jueves, 10 de marzo de 2011

pacto comisorio

EFECTOS DE LOS CONTRATOS:
PACTO COMISORIO.



SUMARIO: I) Introducción. II) Pacto comisorio. III) Naturaleza Jurídica. IV) Justificación o Fundamento. V) Especies de pactos comisorios. V.1) Funcionamiento del pacto comisorio tácito. V.2) Funcionamiento del pacto comisorio expreso. VI) Requisitos de procedencia para ejercitar el pacto comisorio. VII) El “ius variandi”. VIII) Efectos de la resolución. IX) El pacto comisorio en el Derecho Comercial.-


I.- INTRODUCCION:

De acuerdo con el art. 1138 del Cód. Civil: "Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra".

En otras palabras se denominan bilaterales aquellos contratos que al momento de su perfeccionamiento engendran obligaciones recíprocas, o sea para ambas partes intervinientes (ej. contrato de compraventa).

Esta clasificación dista de ser puramente dogmática. Por el contrario, tiene importante relevancia práctica, pues existen determinados efectos que sólo se dan en el segundo grupo de contratos, entre ellos, el pacto comisorio que analizaremos a continuación.

II) PACTO COMISORIO:

Esta figura aparece normada en dos artículos: el art. 1203 que establece que "Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio por el cual una de las partes se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo...". A su vez la ley 17.711 modificó el art. 1204 que, en su primera parte, nos dice: "En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso...".

Se infiere que "se denomina pacto comisorio a la facultad de una de las partes de un contrato para resolverlo en caso de que la otra no cumpla con las obligaciones a su cargo; es la cláusula expresamente pactada, o implícita en todo contrato bilateral[1], en cuya virtud el cumplidor tiene opción para extinguirlo por medio de una declaración unilateral de voluntad. Este derecho de resolver el contrato es una consecuencia lógica de la conexidad de las prestaciones"[2]

En otras palabras "el pacto comisorio autoriza a quien ejecutó o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vínculo nacido del contrato (resolución), a desvincularse de él, ante la inejecución del deudor (...) La resolución, al tornar ineficaz el vínculo nacido del contrato, libera a la parte no incumpliente (y también al renitente) con la doble posibilidad de reclamar daños y perjuicios y, por otros medios, obtener -de un tercero- una prestación idéntica o equivalente. Lo fundamental es entonces "poner un término a un mal negocio"[3].

III) NATURALEZA JURIDICA:

El criterio predominante considera a este instituto como una facultad o derecho subjetivo de opción del contratante cumplidor (acreedor), quien puede elegir entre la resolución, mediante una declaración unilateral de voluntad, o el cumplimiento. Implica una medida de autodefensa, dirigida a tutelar la condición de respectiva igualdad entre las partes, salvaguardando el equilibrio contractual.

IV) JUSTIFICACION O FUNDAMENTO:

Con respecto a la justificación de este instituto, nuestra doctrina enseña que "es razonable y justo que se conceda a la parte no incumplidora el derecho de resolver el contrato cuando la otra parte ha incurrido en incumplimiento (...) pues el contrato con prestaciones recíprocas sólo mantiene su sentido si ambos contrayentes cumplen recíprocamente, el uno al otro, y viceversa. Bibiloni, a su vez, estimó que la "lealtad comercial, la buena fe, aconsejan conceder el derecho de resolución al contratante burlado, que da, tal vez, por perdido lo que perdido está, en vez de agravar todavía su perjuicio forzándole a litigar cuando no podrá obtener por ese medio sino nuevos perjuicios"[4].

Si bien los contratos son concertados para ser cumplidos (pacta sunt servanda) y por ende lo natural ante el incumplimiento de la contraria es demandar el cumplimiento, existen un sinnúmero de situaciones en que esta acción no brindará al acreedor la satisfacción de su derecho subjetivo, sea por insolvencia del deudor, por los inconvenientes de una ejecución tardía, o porque se trata de una obligación de plazo esencial. Por tales motivos, el derecho le concede la posibilidad de optar, a su criterio, por una u otra vía - cumplimiento o resolución - atendiendo a su exclusiva conveniencia y siempre con la posibilidad de adicionar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

V) ESPECIES DE PACTOS COMISORIOS:

- Implícito, tácito o legal[5]: que integra el contenido contractual aún cuando las partes nada hubiesen previsto (conf. art. 1204, párr. 1ro.).
- Expreso[6]: es aquel que las partes expresamente han pactado en el contrato (doct. de los arts. 1203 y 1204, 3er. párrafo, del C.C)[7].

Analizaremos a continuación como funcionan cada uno de estos institutos.

V.1) FUNCIONAMIENTO DEL PACTO COMISORIO TACITO:

La cláusula resolutoria implícita conduce a la extinción del vínculo contractual a través de un doble camino:

V.1.1) Vía extrajudicial o "por autoridad del acreedor":

Sobre la base del mecanismo detallado en el art. 1204, 2do. párr., en tanto establece que: "No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios".

Como se observa, esta vía esta supeditada al cumplimiento de una serie de requisitos por parte del acreedor. Los analizamos a continuación:

1) Intimación a cumplir:
Esta intimación o interpelación debe ser hecha a través de un medio fehaciente y si bien no requiere términos sacramentales, deber ser clara y precisa: no deben quedar dudas de que se trata del requerimiento previsto en el art. 1204[8].

Nuestra ley no exige que esa intimación se hecha bajo apercibimiento de resolución[9], lo que ha suscitado controversias en nuestra doctrina sobre la necesidad o no de tal apercibimiento. Al respecto, compartimos el criterio de Alterini para quien "Este requerimiento debe ser formulado imprescindiblemente, con la declaración de que, en caso de no ser satisfecho, se producirá la resolución del contrato (...) Ello se explica porque "cuando una persona intima a otra, sin más, para que cumpla una obligación, lo lógico es entender que la intención de esa persona es la de lograr la prestación debida y no que se extinga la relación obligatoria", por lo cual ''otorgar efectos resolutorios a una simple intimación de cumplimiento implica instituir una verdadera trampa legal, ya que significaría atribuir a un acto jurídico, en forma arbitraria, una consecuencia reñida con la intención real del sujeto que la ha llevado a cabo'' (Ramella); agregándose que, al importar la resolución una renuncia al derecho de obtener el cumplimiento, su interpretación debe ser restrictiva (art. 874, Cód. Civ.)"[10]. En sentido inverso, Mosset Iturraspe entiende que "tal apercibimiento no es necesario y la resolución se producirá de pleno derecho, "a menos que el acreedor haya dejado a salvo su derecho a demandar el cumplimiento del contrato, en el acto del requerimiento mismo"[11], pues no cree conveniente hacerle decir a la norma algo que expresamente no dice.

La jurisprudencia se ha pronunciado por la primera tesitura, "declarando que si se omite el apercibimiento de resolver, la intimación es ineficaz porque faltará el objeto típico de ella"[12].

En definitiva, la intimación a cumplir se debe realizar bajo apercibimiento de resolución.

2) Otorgamiento de un plazo para que el deudor renitente cumpla: Dicho plazo no puede ser inferior a quince días, "salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor" y comienza a correr desde que el deudor recibe la interpelación. Se trata de un "plazo de gracia", pues el deudor ya se encuentra en mora en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones, y no obstante ello, el acreedor no puede dar por resuelto, sin más, el contrato, mediante una comunicación en tal sentido (esta posibilidad solamente cabe en el caso del pacto comisorio expreso). Así se ha dicho que "si la intimación cursada después del vencimiento del plazo contractual da por resuelto el negocio, es inhábil para producir aquél efecto; es que no habiendo pacto comisorio expreso, "no basta la comunicación a la supuesta incumplidora de la facultad de resolver; debe dársele una ocasión más de cumplir, en el término de quince días"[13].

En cuanto a la extensión del plazo de gracia, existe una controversia doctrinaria, planteada en los siguientes términos:
a) Para un sector de la doctrina, entre quienes se encuentran Halperín, López de Zavalía y Ramella, el plazo de quince días es el máximo otorgable[14], aunque no baste para cumplir las obligaciones pendientes, pues el deudor ha tenido todo el plazo del contrato para cumplir con su prestación; "vale decir que tal plazo puede ser reducido en función de "los usos o un pacto expreso", pero no hay necesidad de ampliarlo aunque sea insuficiente"[15]. Los autores que se enrolan en esta corriente entienden que el otorgamiento del plazo no tiene como fundamento posibilitar la prestación, sino más bien prevenir al deudor de las consecuencias de su incumplimiento.
b) "La tesis contraria sostiene que se debe fijar un plazo mayor que el legal cuando al deudor le sea razonablemente necesario para cumplir la prestación y ello no perjudique el interés del acreedor, y siempre que el propio obligado hubiere reclamado por tal circunstancia"[16]. Los partidarios de esta postura entienden que el otorgamiento del plazo no puede tener otro significado que el de posibilitar el cumplimiento y de ahí que deba ser idóneo para que en su transcurso pueda ejecutarse la prestación.

3) Reserva del derecho a reclamar los daños y perjuicios moratorios: No siendo, en realidad, un requisito para obtener la resolución por autoridad del acreedor, sino un recaudo que éste debe tomar para no perder el derecho a la indemnización en caso que el requerido dé cumplimiento a sus obligaciones. En efecto, se entiende que "Si juntamente con el apercibimiento no se reclaman o reservan los daños y perjuicios se entenderá que el requirente se contenta con el cumplimiento de las obligaciones. Se interpreta que es una renuncia tácita del derecho a percibirlos, porque la actitud del acreedor al otorgar un nuevo plazo para el cumplimiento, significa que si el deudor cumple su mora habrá quedado purgada"[17].

Queda en claro, entonces, que la reserva es para reclamar los daños y perjuicios derivados del cumplimiento tardío (daño moratorio), en caso de que este se produzca; pero nada obsta a reclamar el daño compensatorio, vale decir, al que se produce en caso de incumplimiento. La norma sub examine lo contempla expresamente: "...transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios".

En conclusión, el ejercicio del pacto comisorio tácito por la vía extrajudicial se encuentra supeditado al cumplimiento de dos requisitos fundamentales: (i) Intimación al deudor para que cumpla, bajo apercibimiento de resolución (conforme lo explicado supra) y (ii) Otorgamiento de un plazo de gracia no inferior a 15 días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor.

"Transcurrido el plazo "sin que la prestación haya sido cumplida", se resuelve "sin más" (de pleno derecho) el vínculo contractual (art. 1204, segundo párrafo). No es necesaria, en consecuencia, una nueva declaración de voluntad por parte del acreedor ni una convalidación judicial"[18]; pudiendo reclamar los daños y perjuicios compensatorios derivados de la extinción del negocio.

La vía extrajudicial presenta como ventaja la posibilidad de obtener la resolución del contrato sin necesidad de acudir a los tribunales judiciales. Ello sin perjuicio de señalar que, en muchos casos, igualmente habrá que recurrir a la justicia para hacer efectivos los efectos de la resolución, en caso que se requiera la restitución de cosas o el pago de daños y perjuicios.

V.1.2) Vía Judicial:

"No existe impedimento legal alguno para que la parte cumplidora, en vez de emplear los mecanismos extrajudiciales de resolución (...), encare una acción judicial tendiente a que se decrete esa resolución"[19]. Aunque la norma no se refiera expresamente a esta posibilidad, esto es aceptado en forma unánime por doctrina y jurisprudencia; y surge implícitamente del último párrafo del art. 1204, que alude a una demanda por resolución.

Esta demanda por resolución debe expresar claramente la voluntad de concluir la relación, pudiendo promoverse por vía de acción o de reconvención[20].

En esta vía se discute si es necesario, dentro del juicio, otorgar el plazo de gracia previsto en el segundo párrafo del artículo 1204 del Código Civil. Al respecto, la opinión mayoritaria en da una respuesta negativa, pues considera "suficiente la mora del demandado para que la parte no incumplidora pueda encarar directamente la acción por resolución judicial, quedando reservada la necesidad de la concesión del aludido plazo de gracia a la hipótesis de la resolución extrajudicial por la autoridad del acreedor"[21]. Asimismo, "la jurisprudencia es unánime en el sentido de que el requerimiento contemplado en el art. 1204 del Cód. Civil "sólo constituye un requisito indispensable para la resolución extrajudicial, pero no representa un presupuesto necesario para reclamar judicialmente por resolución[22]. Se entiende que si en el curso del proceso fuese necesario otorgar el plazo de gracia, transcurrido inútilmente el mismo, el contrato quedaría resuelto sin más; con lo que la acción ya no tendría ningún sentido (la cuestión devendría abstracta).

Otra discusión que se suscita, en esta vía, es si el demandado puede cumplir su prestación luego de notificada la demanda, purgando la mora[23]. Al respecto hay dos posturas: (i) Para algunos autores "corresponde admitir que el demandado tiene derecho de cumplir hasta que venza el plazo de que dispone para contestar la demanda" (Alterini) (ii) Para otros autores "la notificación de la demanda implica la puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolución y obsta a la ejecución posterior por el deudor" (Mosset Iturraspe)[24]. En ambos casos es la sentencia firme la que declara la resolución del vínculo contractual.

En definitiva, el mecanismo judicial, al no requerir el otorgamiento del plazo de gracia, se revela como el más ventajoso en aquellos casos en que al acreedor ya no le interesa el cumplimiento, porque el plazo era esencial, o porque subjetivamente ya no tiene interés en mantener un vínculo contractual con quien "ha faltado a la palabra empeñada". Asimismo, la resolución judicial brinda una mayor seguridad jurídica puesto que permite ventilar la situación de una y otra parte, la culpa en el incumplimiento e incluso los daños y perjuicios.
V.2) FUNCIONAMIENTO DEL PACTO COMISORIO EXPRESO:

El 3er. párrafo del art. 1204 establece que "las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver".

De esta disposición podemos extraer las siguientes conclusiones:

a) El pacto comisorio expreso debe ser claramente pactado, pues tratándose de una excepción, es de interpretación restrictiva; aunque no requiere el empleo de términos sacramentales. Es suficiente con que las cláusulas traduzcan la intención de autorizar a los contratantes a optar por la resolución en caso de incumplimiento de la contraria.
b) No es necesario otorgar el plazo de gracia no inferior a 15 días. Para que se produzca la resolución es suficiente con que el acreedor comunique fehacientemente su voluntad de resolver. A partir de ese momento la resolución opera de pleno derecho. Pero es necesario recordar que el deudor debe estar constituido en mora, de manera que, no dándose alguno de los supuestos de mora automática, será necesaria una intimación previa para producir ese efecto (Ver supra, pto. VI, ap. 4).

VI) REQUISITOS DE PROCEDENCIA PARA EJERCITAR EL PACTO COMISORIO:

Para que pueda ejercitarse la facultad resolutoria sub examine se deben reunir una serie de requisitos, que se exigen para ambas clases de pactos, es decir, tanto para el tácito como para el expreso. Tales requisitos son:

1) Opción de la parte cumplidora: "La facultad de resolver, como es lógico, se confiere "a quien ejecutó o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo", y nunca para operar a favor de la parte culpable"[25]. El cumplimiento por el acreedor - de las prestaciones que le incumben como deudor -, o al menos el ofrecimiento pertinente, es requisito sine qua non para el funcionamiento de la figura sub examine. Su exigencia viene dada por el art. 1203 del Código Civil, al establecer que "el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada"[26].

2) Incumplimiento de la otra parte: requisito que surge tanto del art. 1203, cuando expresa "si la otra no lo cumpliere", como del art. 1204 al establecer "en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso".

3) Gravedad del incumplimiento: el incumplimiento de la contraria puede tener diversos grados lo que lleva a analizar su entidad para justificar la resolución del contrato. En tal orden de ideas, se considera que el incumplimiento total no ofrece dudas en cuanto a la viabilidad del pacto comisorio. Por su parte, el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso debe ser grave o importante, cuya determinación queda sujeta al arbitrio judicial; existiendo dos criterios o parámetros para juzgar la gravedad de tal incumplimiento:
"a) subjetivo, que acuerda el derecho a la resolución cuando de haber previsto el incumplimiento, la parte contraria (acreedor) no habría celebrado el contrato.
b) objetivo, que consiste en tomar como base el tipo de contrato en cuestión y juzgar si la interdependencia funcional entre las prestaciones correlativas se ha visto turbada por el incumplimiento hasta el extremo de disminuir el interés del acreedor"[27], de tal modo que la prestación tardía o parcial sería irrelevante para él.

La exigencia de gravedad en el incumplimiento se fundamenta en el principio de conservación del contrato, el abuso de derecho y la buena fe contractual[28].

Ahora bien, el requisito de gravedad en el incumplimiento no se exige en caso de haberse previsto un pacto comisorio expreso. Aquí, las partes, de conformidad con la regla de la autonomía de la voluntad, pueden pactar validamente que la resolución se produzca frente al incumplimiento de obligaciones accesorias (art. 1204, 3er. párrafo).

4) Mora del deudor:
Para que funcione el pacto comisorio el deudor debe hallarse en mora; vale decir que no basta el mero el incumplimiento de orden material, sino que este debe ser jurídicamente imputable. "La mayoría de la doctrina exige la culpa del deudor como un requisito inexcusable para la procedencia del pacto comisorio, entendiendo que en los casos en que la obligación no puede cumplirse a raíz de un caso fortuito o de fuerza mayor, se está en el supuesto de extinción por imposibilidad de cumplimiento, contemplado en los arts. 888 y 895" (...) "La regla es, pues, que debe existir la mora del deudor, lo cual implica la culpa o dolo de éste y, por ello, no puede optar válidamente por la resolución el acreedor que ha dejado de prestar la colaboración necesaria para que el deudor pudiera cumplir"[29].

De no darse alguno de los supuestos de mora automática, que básicamente se dan: (i) cuando existe un plazo expreso cierto, (ii) ante una obligación de plazo esencial, (iii) un hecho ilícito, o (iv) confesión de estar en mora; para el funcionamiento del pacto comisorio es necesaria la previa constitución en mora del deudor (ej. Enviar carta documento fijando un plazo razonable o bien solicitar la fijación judicial)[30].

5) Ambas partes no deben ser culpables del incumplimiento:
Así lo sostiene la doctrina al señalar que "En caso de ser ambas partes culpables del incumplimiento, el juez apreciará la importancia de las prestaciones insatisfechas de una y otra parte, para "decidir si entre ellas existe nexo de causalidad y la relación de proporcionalidad necesarias" para hacer lugar o no a la resolución y, en su caso, poner dicha resolución a cargo de uno u otro de los contratantes. La concurrencia de culpas debe ser tenida en cuenta: a) para admitir o no la resolución (atento a que le está vedada pedirla a la parte culpable y si ambas lo son ninguna podrá resolver el contrato), y b) para hacer lugar o no a la indemnización de daños"[31].

VI.1) PURGA DE LA MORA:

En relación con el cuarto requisito apuntado, mora del deudor, se ha debatido en doctrina y jurisprudencia si éste puede remediar las consecuencias de la mora (purgatio morae) mediante el cumplimiento tardío de sus obligaciones.

En nuestra doctrina, la posición mayoritaria da respuesta favorable al interrogante, considerando que el deudor moroso puede evitar la resolución del contrato con el cumplimiento de la prestación a su cargo más los accesorios devengados en razón de su mora; derecho que puede ejercer: (i) en tanto no haya declaración resolutoria en el caso del pacto comisorio expreso (art. 1204, 3er. párr. Ver infra), (ii) antes del vencimiento del plazo de gracia conferido en la cláusula resolutoria tácita (art. 1204, 2do. párr.), o (iii) antes de la notificación de la demanda en la resolución judicial.

Si el cumplimiento del deudor se diera luego de estas situaciones no se estaría purgando la mora, pues "el vínculo contractual ha quedado resuelto de pleno derecho. De allí que toda ejecución tardía, de ser aceptada, importa en realidad un nuevo contrato, y no es la ejecución del vínculo de obligación, que por disposición de la ley ha quedado resuelto"[32].

Por lo demás, la purga de la mora no es procedente cuando media un plazo esencial, o el cumplimiento carece de sentido por otras razones (inutilidad objetiva de la prestación), o bien, las partes hubiesen convenido su no redención[33]. La posibilidad de purgar la mora tiene su fundamento en que la obligación subsiste mientras no se produzca efectivamente la resolución.

Por su parte, la postura minoritaria, "contraria a la posibilidad de purgar la mora, ha sido sostenida con particular énfasis por Abelleyra quien fundamenta en el propio texto legal, pues al disponer que "la parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones, claramente decide que, dicha parte es la única autorizada a reclamar o pretender el cumplimiento del contrato una vez que éste resultó incumplido. Si se permitiera al contratante no cumplidor purgar su mora (...) en realidad se desplazaría a su favor la posibilidad de optar entre el cumplimiento y la resolución, que era facultad del otro contratante. En igual sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires ha declarado que nuestro ordenamiento legal no admite la posibilidad de remediar las consecuencias de la mora mediante el cumplimiento tardío de la prestación, porque "ese derecho de resolver el acuerdo de voluntades sólo juega a favor de la parte cumplidora, quien siempre puede optar entre pedir la resolución o el cumplimiento del contrato"[34].

VII) EL "IUS VARIANDI":

La última parte del art. 1204 establece que: "La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución".

Se trata del ius variandi, esto es, el derecho de la parte cumplidora a modificar los términos de su pretensión, pues habiendo demandado el cumplimiento del contrato puede variar su decisión y reclamar posteriormente la resolución; pero la inversa no es posible, lo cual se justifica porque si se ha demandado por resolución, la parte incumpliente ha quedado relevada de la ejecución y quedó autorizada para no seguir realizando más gastos y diligencias para dar cumplimiento al contrato.

La posibilidad de ejercitar el "ius variandi", esto es, demandar el cumplimiento y luego modificar la pretensión reclamando la resolución, se puede ejercer - para un sector de la doctrina - mientras no haya recaído sentencia firme en la causa por cumplimiento; para otro sector, en cambio, se puede ejercer aún después de dictada la sentencia que condene al cumplimiento, en la etapa de ejecución de sentencia, si no la cumplió el otro contratante. Nos inclinamos por esta segunda postura, pues "no ejecutada la sentencia que condena a pagar perdura el incumplimiento y de ahí que sea admisible el ejercicio del ius variandi"[35].

Por último, es dable destacar que "el texto legal alude exclusivamente a la demanda judicial, pero es extensivo a las actuaciones extrajudiciales. Vale decir, quien reclama extrajudicialmente el cumplimiento puede igualmente prevalecerse con posterioridad del mecanismo resolutorio. Pero quien declara la resolución en el pacto comisorio expreso (la cual se produce "de pleno derecho"), o intima bajo apercibimiento de resolver el contrato en el caso de la cláusula resolutoria tácita (que opera "sin más" desde el vencimiento del plazo de gracia), no puede ya optar por exigir luego el cumplimiento"[36].

VIII) EFECTOS DE LA RESOLUCION:

"Los efectos de la resolución del contrato son idénticos en el pacto comisorio expreso y en el implícito: las obligaciones se extinguen -en general- con carácter retroactivo, es decir que los efectos se producen ex tunc, volviendo las cosas al estado en que se hallaban antes de la celebración. La resolución del contrato, al igual que la nulidad pronunciada por los jueces, vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050, Cód. Civil), con la obligación de restituirse mutuamente las partes lo que han recibido (art. 1052)", pero "... en los contratos en que se hubieren cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas los efectos correspondientes" (art. 1204, 1er. párrafo)[37]; "...disposición (a)plicable a toda prestación divisible, o sea a los cumplimientos parciales de todo (...) tipo de contrato, siempre que se las pueda fraccionar. La retroacción, por consiguiente, se detiene hasta donde hubiere habido cumplimiento por ambas partes, y hasta donde las prestaciones de ambas se equilibren. Por ejemplo, si se venden 1000 bolsas de trigo, y se pagaron y recibieron 100, ese primer tramo del contrato quedará firme. Si lo pagado a cuenta cubriera el precio de más de 100 bolsas, el saldo deberá restituirse"[38].

En otras palabras, la solución varía según que el contrato sea susceptible o no de cumplimiento parcial; pues solamente en este último caso se aplica la disposición supra transcripta. En cambio, cuando la prestación objeto del contrato consiste en una obligación indivisible, "la resolución alcanza también a las prestaciones parciales realizadas por el incumplidor (Ramella), las que deben ser restituidas". Igual temperamento corresponde adoptar en caso de contratos de ejecución única, pues si "el cumplimiento debió ser íntegro y no se produjo, la resolución del contrato determina la necesidad de que la parte cumplidora restituya la contraprestación que haya recibido[39].

IX) EL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO COMERCIAL:

El art. 1204 del Código Civil es la reproducción textual del art. 216 del Código de Comercio (conf. la reforma del decreto-ley 4777/63); de manera que las consideraciones arriba efectuadas se aplican, en principio, a los contratos comerciales. No obstante en materia de concursos y quiebras, el instituto sub examine sufre algunas modificaciones. Así, "cuando se trata del concurso preventivo, no se produce automáticamente la resolución de los contratos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas pendientes (art. 20, Ley 24.522), pero el tercero puede atenerse a la caducidad de plazos (art. 753, Cód. Civil) o "resolver el contrato cuando no se hubiere comunicado la decisión de continuarlo luego de los treinta días de abierto el concurso" (art. 20, cit., in fine). En caso de quiebra (...) existen contratos que se resuelven de pleno derecho (...): los contratos intuito personae del fallido, los de ejecución continuada y los normativos y, en especial, los de mandato, cuenta corriente, agencia y concesión o distribución (art. 147), de renta vitalicia (art. 158), y los contratos a término en que haya diferencias a favor de una u otra de las partes (art. 153), así como los análogos a ellos (art. 159)". Asimismo "conforme el art. 145 de la ley 24.522 la quiebra hace inaplicable las reglas del pacto comisorio expreso o tácito cuando "la resolución no se produjo efectivamente o demandó judicialmente" con anterioridad. Unicamente cuando hay "prestaciones recíprocas pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del contrato" (art. 143, inc. 3ro.)..."[40].
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Derechos reservados (ley 11.723), Buenos Aires, Septiembre de 1998.


Ricardo Uguet.
[1] Esta es la postura mayoritaria en nuestra doctrina, pues se entiende que la expresión "contrato con prestaciones recíprocas" es equivalente a contratos bilaterales, definidos en el art. 1138 como aquellos en que "las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra". Ello sin perjuicio de señalar que para una corriente minoritaria aquella expresión se refiere a los contratos onerosos, quedando incluídos, por ende, los unilaterales onerosos (v. gr. el muto oneroso). Sobre el particular, ver op. cit en nota 2), pág. 999.
[2] Belluscio, Augusto C., “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, Tomo 5, pág. 978.
[3] Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, pág. 439.
[4] Alterini, Atilio Aníbal, “Contratos civiles – comerciales – de consumo. Teoría General”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 505.
[5] Elemento natural del contrato, porque “naturalemente” forma parte del mismo, a menos que las partes decidan lo contrario, pues no esta en juego el orden público. En otras palabras el art. 1204 es de carácter supletorio y por ende renunciable, de modo que puede pactarse validamente su exclusión.
[6] Elementos accidental del contrato, porque sólo forma parte del mismo si las partes lo prevén expresamente.
[7] El pacto comisorio expreso ha perdido importancia luego de la reforma de la ley 17.711, que incorporó dicho instituto - en forma implícita - a todos los contratos bilaterales. No obstante, su ámbito de aplicación se mantiene en el caso de los contratos unilaterales onerosos para la corriente doctrinaria que no acepta la inclusión de esta categoría dentro del art. 1204 del Código Civil (postura mayoritaria).
[8] En cuanto al plazo para ejercitar esta facultad resolutoria, la ley no prevé ninguno y, en consecuencia, se la podrá ejercer mientras no hayan prescripto las acciones emergentes del contrato. Sin embargo, las partes pueden estipular un plazo dentro del cual podrán ejercitar el pacto comisorio, con independencia de la prescripción de las acciones.
[9] El legislador se apartó aquí del modelo seguido, el Código Civil italiano, que expresamente prevé la necesidad de que el requerimiento sea hecho "bajo apercibimiento de que, transcurrido inútilmente dicho término, el contrato se entenderá, sin más, resuelto" (art. 1454).
[10] Alterini, Atilio Aníbal, op. cit. en nota 4), pág. 507.
[11] Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit. nota 3), pág. 451.
[12] C. 1ª. Civ. y Com. B. Blanca, 1/3/74, ED 59-418 (Conf. jurisprudencia obrante en op. cit. en nota 2), pág.1005).
[13] C. 3ª Civ. y Com. Cba, 9/9/77, JA, 1978-II-399; CNCiv., Sala F, 10/3/80, ED 89-342. (Conf. jurisprudencia obrante en op. cit. en nota 2), pág. 1003).
[14] Esto, claro está, sin perjuicio de que el acreedor otorgue un plazo mayor (hipótesis poco probable, en atención a la finalidad del pacto comisorio).
[15] Alterini, Atilio Anibal, op. cit. en nota 4)., pág. 507.
[16] Belluscio, Augusto C., op. cit. en nota 2), pág. 1004.; citando a Farina, Borda y Mosset Iturraspe.
[17] Belluscio, Augusto C., op. cit. en nota 2), pág. 1005; citando a López de Zavalía y Mayo-Tobias.
[18] Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit. en nota 3), pág. 452.
[19] Alterini, Atilio Anibal, op. cit. en nota 4), pág. 514.
[20] "Si una de las partes es demandada por cumplimiento por quien ha dejado de cumplir, podrá oponerse a la demanda y reconvenir por resolución si a su vez no es incumplidora" (CNCiv., Sala E, 24/10/79, LL1980-A-624).
[21] Alterini, Atilio Aníbal, op. cit. en nota 4), pág 514/5.
[22] CNCiv. , Sala A, 5/8/77, ED 75-182; CNCiv., Sala A 7/8/80, JA 9-1971-420; CNCom., Sala A, 19/12/79, ED 88-392; C 3ª Civ. y Com. Cba., 9/9/77, JA 1978-II-399 (Jurisprudencia cit. en Beluccio, op. cit. en nota 2), pág. 1010.
[23] Hasta el momento de la notificación de la demanda el accionado puede cumplir, salvo que se trate de una obligación de plazo esencial.
[24] Con respecto a esta discusión hay que recordar que, en la actualidad y para el ámbito de la Capital Federal, la ley 24.573 ha instituído un sistema de mediación pre-judicial obligatorio y que los conflictos suscitados por el ejercicio de un pacto comisorio no se encuentran exceptuados de dicho sistema (doct. art. 2 del cuerpo citados). Por tal motivo, habrá que reconsiderar las posturas analizadas para determinar si luego de la notificación de la audiencia de mediación el accionado puede o no cumplir, purgando la mora.
[25] Conf. CNCiv., Sala D, 15/8/78, LL 1979-C-610 y CNCiv., Sala A, 30/10/75, LL 1976-B- 222 (Jurisprudencia citada en op. 2, pág. 984).
[26] El acreedor que pretende ejercitar el pacto comisorio no solo debe demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, sino que también debe ofrecer la cooperación necesaria para que el renitente pueda, a su vez, cumplir con sus obligaciones.
[27] Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit, en nota 3), pág. 446/7.
[28] Con base en este requisito se ha considerado que la falta de pago de los impuestos que gravan el inmueble, por parte del vendedor, no puede determinar la aplicación del pacto comisorio, sin perjuicio de las acciones de repetición que puede intentar el comprador en relación con los impuestos abonados (conf. jurisprudencia citada en op. 2, pág. 987).
[29] Beluccio, Augusto C., op. cit. en nota 2, pág. 985
[30] En doctrina se discute si la constitución en mora debe ser previa a la intimación del art. 1204, o si puede hacérsela conjuntamente y, en tal caso, si los plazos corren conjunta o sucesivamente. Para algunos autores no es posible superponer ambas interpelaciones, considerando que deben realizarse por actos distintos, pues el artículo establece como requisito que el deudor se encuentre previamente en mora, ya que de lo contrario no existiría el "incumplidor" al que se refiere su segundo párrafo. Para otros doctrinarios es posible acumular ambas comunicaciones; vale decir que la misma interpelación sería hábil para constituir en mora al deudor y conceder el plazo de gracia al que se refiere la norma. Entendemos que la primer postura es la que más se ajusta a la disposición legal y a la regla pacta sund servanda; pues la primer intimación sólo debe exigir el cumplimiento del contrato sin apercibimiento de ninguna naturaleza; apercibimiento que se daría - expresa o implícitamente - si se pretende ejercitar el pacto comisorio.
[31] Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit. en nota 3), pág. 448.
[32] Garrido, Roque Fortunato - Zago, Alberto Jorge, "Contratos civiles y comerciales", Parte General, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1993, pág. 356.
[33] Que se daría en el supuesto de existir un pacto comisorio expreso.
[34] Belucción, Augusto C., op. cit. en nota 2), pág. 1008.
[35] Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit. en nota 3), pág. 453.
[36] Alteini, Atilio Aníbal, op. cit. en nota 4), pág. 513.
[37] Por ello se considera que la resolución se produce respecto de las obligaciones y no respecto del contrato.
[38] Belluscio, Augusto C., op. cit. en nota 2), pág. 994/5.
[39] Alterini, Atilio Aníbal, op. cit. en nota 4), pág.516/7.
[40] Alterini, Atilio Aníbal, op. cit. en nota 4), pág. 519.