miércoles, 30 de marzo de 2011

La modificación legal de la mayoría de edad

SUMARIO:

I. Introito.- II. Consideraciones acerca de las razones que motivaron la sanción de la ley que anticipa la mayoría de edad.- III. Alcances de la reforma: a) La anticipación de la mayoría de edad o adquisición de la capacidad de ejercicio a los 18 años; b) La situación jurídica de los menores de edad emancipados; c) Impedimentos para contraer matrimonio; d) Aspectos de la capacidad de ejercicio a los 18 años en la patria potestad y la tutela; e) Las disposiciones sobre capacidad legal para ejercer el comercio devenidas en abstractas; f) La disposición general y las excepciones en previsión y seguridad social.- IV. El impacto de la reforma de anticipación en la mayoría de edad en la actividad jurídica de las personas menores de 18 a 20 años.- V. Reflexiones finales

I. INTROITO

Finalmente, mediante la ley 26579 (nota) se introducen reformas a la legislación civil y comercial relativas a la edad, por las cuales se baja el límite etario por el cual se alcanza la mayoría de edad, de los 21 años a los 18 años, siguiendo el criterio recepcionado en casi la totalidad de las legislaciones de otros países; además, se clausura la dicotomía vigente hasta el momento establecida ente las disposiciones de la Constitución Nacional, al incorporar mediante su art. 75, inc. 22, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en adelante, la CDN, y la legislación civil de fondo, compatibilizándose y armonizándose el criterio del límite etario a partir del cual se alcanza la mayoría de edad.

Este comentario tiene por finalidad analizar los distintos aspectos de los alcances de la reforma introducida en materia de capacidad jurídica de las personas menores de edad, entendiéndose por este concepto "la aptitud potencial de ser titular de intereses y deberes jurídicos que el ordenamiento jurídico le reconoce por su sola condición humana -sin exclusiones originarias debidas a factores discriminatorios- y aquellos específicos que emanan de su estado o posición social" (nota).

Al mismo tiempo, se pretende indagar si esta ley presenta efectos o tiene implicancias que presenten avances profundos en el marco de la noción de las personas menores de edad como sujetos "activos" en el ejercicio autónomo de sus derechos, aspecto contemplado constitucionalmente, que desde diferentes voces de la doctrina nacional, casi mayoritaria, amerita una adecuación en la legislación de fondo civil; y a nivel jurisprudencial se observa una tendencia cada vez más favorable a su aceptación.

II. CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS RAZONES QUE MOTIVARON LA SANCIÓN DE LA LEY QUE ANTICIPA LA MAYORÍA DE EDAD

La anticipación de mayoría de edad establecida finalmente por la ley 26579, si bien recién fue sancionada a fines del año pasado, no resulta una cuestión novedosa, teniendo varios antecedentes, como el Proyecto de Unificación aprobado en Diputados en 1985 y por el Senado en 1991, vetado por el Poder Ejecutivo, del cual se dijo que uno de fundamentos del veto fue precisamente la anticipación de mayoría de edad; y los dos proyectos redactados en 1992, el de la llamada Comisión Federal, que llegó a la sanción en Diputados, y el de la Comisión designada por el decreto 468/1992 del Poder Ejecutivo Nacional, con ejercicio profesional y gestión del peculio a cualquier edad, el primero, y el segundo, para el menor adulto (nota); el Proyecto del Código Civil Unificado de 1998; pudiéndose mencionar, de manera más reciente, el proyecto sancionado por la Cámara de Senadores el 25/11/2005 y que pasó a revisión a la Cámara de Diputados, el cual compartía a grandes rasgos la misma finalidad que la ley en comentario (nota).

Sin perjuicio de otros motivos de orden sociocultural que pudieron incidir finalmente en la sanción de esta ley 26579, no cabe duda de que uno de los fundamentos primordiales de su sanción responde a un argumento de tinte político-jurídico, como consecuencia directa de la reclamada adecuación de la legislación de fondo a los postulados de la CDN y a la Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes (ley 26061), las que establecieron, como se anticipó, un ámbito subjetivo de aplicación limitado a los 18 años de edad, generando una contradicción e inquietudes frente a la edad de los 21 años -hasta la sanción de esta ley- establecida por la legislación civil para alcanzar la mayoría de edad.

Así, cabe recordar que la CDN establece en su art. 1 que "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad"; y la ley 23849, por la cual nuestro país aprueba dicho instrumento internacional, señala en su art. 2 que "Al ratificar la Convención deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones... En relación con el art. 1, Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".

Esta diferencia establecida entre lo dispuesto por la CDN, con rango constitucional a partir de la reforma de la CN del año 1994, por un lado, y el Código Civil, por el otro, se vio reformada con la sanción de las leyes de protección integral de derechos de la infancia y adolescencia de varias provincias (nota), pero en especial con la sanción de la ley nacional 26061 (nota) y aquellas leyes provinciales que le precedieron (nota), que siguió el criterio establecido por la CDN, en lo atinente a su ámbito subjetivo de aplicación, expresando en su art. 2 que "La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad".

Respecto de lo establecido por la ley 26061 es de interés destacar, como he dicho en su oportunidad (nota), que en su reglamentación se contempló en la cláusula transitoria del decreto 415/2006 que durante el plazo de veinticuatro meses a contarse desde el dictado del decreto debe garantizarse la continuidad del acceso a las políticas y programas vigentes de quienes se encuentren en la franja etaria de los 18 a los 20 años inclusive, a efectos de garantizar una adecuada transición del régimen establecido por la derogada ley 10903 al Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Esta faceta amerita resaltarse, por haberse previsto el tiempo necesario que requieren los aspectos prácticos de rediseño y reordenamiento institucional, que importan la transición de un modelo de protección a otro, cuyos sujetos destinatarios son aquellas personas menores de edad hasta los 18 años, conforme a los arts. 1 y 2, CDN y a la ley 26061, respectivamente.

De no ser así, como se ha expresado, hubiera resultado paradójico que una ley cuyo objeto es la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte (nota), de un día para el otro dejase sin la asistencia que desde el Estado se venía brindando a las personas de 18 años a 20 años, máxime cuando en la legislación civil de fondo la edad establecida para alcanzar la mayoría de edad aún no se ha adecuado al estándar convencional, en aplicación, además, de la doctrina emanada del art. 41, CDN (nota), agregándose en tal línea de argumentación que, de manera consecuente con el significado del cambio de concepción en materia de protección a la infancia y adolescencia que impone la nueva normativa, cabe resaltar la previsión del límite, dado por el respeto al pleno ejercicio de los derechos, en la modalidad de la continuidad del acceso a las políticas y programas vigentes, observándose que ello resulta inofensivo si tenemos en cuenta la asociación que se ha dado en nuestro país entre el modo de ejercicio del denominado Patronato del Estado y la vulneración o desconocimiento de los derechos de la infancia y adolescencia (nota).

Sin embargo, fuera de tal salvedad, la vigencia mantenida por largo tiempo de la diferencia señalada en nuestra legislación respecto de a qué edad se alcanzaba la mayoría de edad dio paso a un debate doctrinario, surgiendo posturas encontradas, en especial, como se adelantó frente a la sanción de la ley 26061 en orden a si ella implicaba una reforma a la mayoría de edad o no, contradicción que no ha permanecido ajena a la jurisprudencia. Así, en la provincia de Buenos Aires, no obstante sancionada la respectiva ley local de protección integral de derechos (nota) y la ley nacional 26061, aunque no implementado de manera definitiva o total, el nuevo diseño jurídico-institucional que recepta, frente al planteo acerca de si correspondía a los jueces de menores cesar la intervención en aquellas situaciones que se presentaban cuando el joven tenía 18 años de edad cumplidos, o bien dicha intervención debía entenderse hasta los 21 años, se resolvió por mayoría extender la intervención hasta que la persona alcance la plena capacidad civil, o sea, cuando cumpla 21 años de edad (nota).

La doctrina, en las voces de Gil Domínguez, Famá y Herrera (nota), ha distinguido tres posturas sobre el tema.

La primera postura, comentan los citados autores, sostiene la inconstitucionalidad del art. 126, CCiv., considerando que no se adecua a la Convención sobre los Derechos del Niño en su carácter de normativa supralegal, situación que se habría reafirmado con la sanción de la ley 26061 -esta última, del mismo rango que el Código Civil pero de aplicación posterior en el tiempo-. Así, por ejemplo, se cita la doctrina que indica que: "Por razones constitucionales, la mayoría de edad debe entenderse alcanzada a la edad de 18 años, en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño... el texto no deja abierta la posibilidad de extender la incapacidad del sujeto más allá de los 18 años, en el entendimiento que la incapacidad, como categoría jurídica, debe ser interpretada restrictivamente", agregando que de defenderse la idea de que el sistema de protección se aplica hasta los 18 años, "se llegaría al absurdo de que las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 18 y 21 años, al no ser niños... tampoco tendrían los derechos y garantías que gozan los mayores de edad, es decir, los derivados de la plena capacidad civil. Dichas personas estarían en desprotección legal" (nota). En esta misma línea de pensamiento, Mizrahi manifiesta que "un sector de la doctrina, al que no adherimos, considera que el art. 1, Convención sobre los Derechos del Niño y la reserva efectuada por la Argentina, conforme al art. 2, ley 23849 han importado la modificación del art. 126, CCiv. en cuanto establece la mayoría de edad a los 21 años, la que entonces se adquirirá a los 18", añadiendo que "...la interpretación contraria insertaría al adolescente en un sistema híbrido de desprotección, pues a esta última edad dejaría de gozar de todas las garantías que le otorga la Convención y, sin embargo, no le permite alcanzar el pleno goce de sus derechos, al reputárselo todavía menor" (nota).

La segunda postura, en cambio, defiende con estricto sentido literal la validez de la normativa de fondo, o sea, del Código Civil, y, por consiguiente, interpreta que toda normativa cuando se refiere a las personas menores de edad alude a aquellas personas que no han alcanzado los 21 años de edad. Así, se manifiesta que "La ley argentina establece un régimen de capacidad y representación para las personas menores de edad del Código Civil, que no fue reformado por la ley 26061... Así, son personas menores de edad las que no han cumplido la edad de 21 años (conf. art. 126, CCiv.), y éstas son representadas en juicio por sus padres (conf. arts. 57, inc. 2, y 274, CCiv.), y necesitan autorización de sus padres para estar en juicio sí solos (conf. art. 264 quater, inc. 5, CCiv.)" (nota).

La tercera postura, definida como intermedia, se caracteriza por ser la más armonizadora entre el sistema normativo, de rango constitucional, y el infraconstitucional, es decir, la normativa del Código Civil. Por un lado, si bien entiende que por aplicación del principio pro homine -aquel por el cual se da preeminencia a la interpretación más favorable para la vigencia de los derechos humanos- es viable extender la aplicación de la CDN y la ley 26061 a situaciones que comprometan a personas entre los 18 años y antes de adquirir los 21 años de edad, en ciertos casos, según las circunstancias de hecho planteadas, e incluso posibilitando solicitar la inconstitucionalidad de una norma por obstaculizar el libre desarrollo de la autonomía, cuando la persona cuenta con la madurez suficiente para llevar adelante por sí misma un determinado acto jurídico sin la intervención necesaria de su representante. Y, a su vez, como contrapartida, también resulta dable extender en aquellos casos en los que sea necesario, la protección integral de derechos a las personas menores de edad entre los 18 y 20 años de edad, criterio éste que, como vimos, y por las razones expuestas, se receptó en la cláusula segunda del decreto 415/2006, ley 26061.

En síntesis, y coincidiendo con los autores mencionados que se inclinan por adherir a esta última postura, no se puede dejar de expresar que lo ideal es una propuesta-reforma legislativa que ponga coto a la contradicción normativa, cuestión resuelta finalmente el año pasado -2009- mediante la sanción de la ley 26579.

III. ALCANCES DE LA REFORMA

Por la ley 26579 se reforman varios artículos del Código Civil, derogándose otros que guardan coherencia con la reforma pertenecientes tanto al Código citado como al Código de Comercio, estructurándose la modificación en cinco artículos, entre los cuales las mayoría de las modificaciones se receptan en el art. 1; pueden ser clasificados en temas tales como aquellos que atañen a la anticipación de la mayoría de edad y sus repercusiones en el resto del ordenamiento civil en materia de emancipación de los menores de edad, los impedimentos para contraer matrimonio, la mal llamada patria potestad de acuerdo con la terminología civil y la tutela, la capacidad para ejercer el comercio y, finalmente, una disposición aclaratoria de tinte general a la que se le agregan excepciones en cuanto a previsión y seguridad social.

De tal manera, a los fines de analizar las reformas introducidas para una mejor comprensión y claridad, abordaremos las mismas de acuerdo con la clasificación por temas, recientemente enunciada.

a) La anticipación de la mayoría de edad o adquisición de la capacidad de ejercicio a los 18 años

La ley 26579 establece en su art. 1, párr. 1, que se modifican en el Código Civil los arts. 126, 127, 128, 131 y 132 (nota), 166, inc. 5, y 168 (nota); 275 y 306, inc. 2 (nota); 459 (nota), estableciendo la redacción actual de los arts. 126 a 128, en los que sólo se modifica en la norma el límite etario de 21 años de edad por el de 18 años.

De tal manera los citados artículos quedan redactados de la siguiente forma:

El art. 126 establece que "Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 18 años". El art. 127 mantiene la franja etaria de distinción entre los menores de edad impúberes expresando que son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de 14 años cumplidos, y respecto de los menores denominados adultos expresa que así se consideran los que fueren de esta edad, es decir, los 14 años cumplidos, hasta los 18 años cumplidos. Finalmente, el art. 128, de manera similar a los anteriores, manifiesta que cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los 18 años.

Continuando con el art. 128, y como consecuencia lógica del límite etario establecido por la reforma, se elimina el párrafo establecido anteriormente que otorgaba la posibilidad a las personas menores, desde los 18 años de edad, a celebrar contrato de trabajo en actividad honesta, sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral, y puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos. Esta disposición, establecida la mayoría de edad en los 21 años cumplidos, respondía a una de las tantas excepciones contempladas por el Código Civil a la incapacidad relativa de obrar de los denominados "menores adultos", en especial referidas a la franja de edad de los 18 a los 20 años de edad (nota), que con la reforma han perdido absolutamente sentido, ya que sería absurdo mantener tales supuestos frente a la plena capacidad civil a partir de los 18 años.

Y se mantiene lo establecido con relación a las personas menores de edad que hubieran obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión, en el sentido de que pueden ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente los bienes que adquieren con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos, ya que en este supuesto, a diferencia del anterior, no se establecía la edad de los 18 años, pudiendo incluso darse en edades inferiores a los 18 años.

Hasta aquí la ley no introduce modificaciones sustanciales, más que la anticipación de la mayoría de edad, cuya consecuencia es la adquisición de la plena capacidad civil (de hecho o de obrar), que se establece en los 18 años.

b) La situación jurídica de los menores de edad emancipados

A continuación la ley en comentario se refiere a la situación jurídica de los menores de edad emancipados.

Hasta la sanción de la ley en comentario las personas menores de edad podían emanciparse por dos motivos: por matrimonio y por habilitación de edad, establecidos en el art. 131, CCiv., que establecía: "Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134"; diferenciando a continuación los casos en los que se hubieren casado sin autorización, quienes no tenían, hasta los 21 años, la administración ni la disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación. Estableciendo en el párr. 3 que "Los menores que hubieren cumplido 18 años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público que deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado Registro". Para finalmente expresar que "La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar".

Respecto de los emancipados legalmente, es decir, a través del acto jurídico matrimonial, la ley mantiene el texto por el cual los menores se emancipan y adquieren capacidad civil, imponiendo restricciones a su capacidad, consagrando incapacidades de hecho establecidas en el art. 134 (nota), a las que corresponde agregar las establecidas en el art. 135 (nota), ya que el mismo no fue derogado ni modificado. Por su parte, con relación al supuesto de casamiento sin autorización sólo se limita a reemplazar la edad establecida en los 21 años, por el término "hasta la mayoría de edad", para poder administrar y disponer de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores (nota).

Aquí, también como lógica consecuencia de la mayor edad establecida en los 18 años de edad, requisito que establecía el texto anterior para emancipación por habilitación de edad de las personas menores, la reforma elimina esta forma de emancipación, subsistiendo sólo la emancipación por matrimonio.

¿Por qué razón o fundamento sólo el matrimonio queda como causal de emancipación? ¿Acaso el hecho de contraer matrimonio es sinónimo de haber alcanzado la madurez necesaria para que una persona menor de edad adquiera la capacidad civil?

Obviamente que no, y los motivos han sido desde antaño otros, pero no puedo dejar de observar que en este aspecto la reforma no tuvo en cuenta la amplia gama de motivos que pueden llevar a una persona menor de edad a emanciparse sin que para ello tenga que contraer matrimonio, como se tuvo en cuenta la necesidad de contar con 18 años para que las personas menores de edad en determinados supuestos adquieran la plena capacidad, a la luz del concepto de autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos como frente a los avances que se registran de los aportes provenientes de la psicología evolutiva (nota).

No quiero dejar planteada la crítica expuesta sin dejar de dar un ejemplo que puede suceder, y de hecho sucede más de lo pensado. Así, en virtud de la adopción de las medidas excepcionales que se adoptan de acuerdo con lo previsto en las diferentes legislaciones de protección integral de derechos, algunas niñas, niños o adolescentes permanecen en hogares u familias alternativas a su grupo familiar, pero como estas medidas excepcionales no importan ni la suspensión ni la privación de la patria potestad, los padres de ellos mantienen su representación legal para realizar varios trámites, como por ejemplo cobro de subsidios, etc., que si bien su uso debe estar destinado a sus hijos, no siempre es así. Pensemos en un caso de una joven de 16 años alojada en un hogar porque existió una causal de entidad suficiente para que no conviva con su grupo familiar de origen, y que pese a ello su progenitora o progenitor cobra en su representación determinado monto de dinero a través de ayudas o subsidios dados a la joven y no los destina para los gastos de su hija: no tiene forma de usufructuarlos, toda vez que ni el organismo administrativo de protección de derechos ni el hogar en el que se encuentra la joven, ni menos aún ésta, pueden hacer uso de ese dinero destinado en su beneficio. Para dar solución a estos casos hubiera sido conveniente mantener la posibilidad de que la joven pueda solicitar su emancipación por habilitación de edad, sin que para ello tenga que contraer matrimonio ni instarse una medida más grave como una acción de privación de la patria potestad.

Pero volviendo a lo que se reforma en materia de emancipación por matrimonio, se modifica, con buen criterio, la redacción del art. 132 (nota), que frente a la anulación del matrimonio dejaba sin efectos la emancipación desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada, por el criterio de que pese a la invalidez del matrimonio se mantienen los efectos de la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe, para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, eliminándose la diferencia que se establecía en el texto anterior entre el matrimonio anulado y el matrimonio putativo (nota).

Asimismo, la ley en análisis agrega un párrafo que reitera lo ya establecido en el art. 137, CCiv., mediante el cual se manifiesta que "si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad", cuyo contenido, no obstante resulta adecuado para el tercero obligado, que puede ver anticipada la exigibilidad y pago de su obligación con la persona menor de edad por el solo hecho de que ésta contraiga matrimonio, ya se encontraba previsto, por lo cual se va a ver reiterado en la legislación civil de fondo.

c) Impedimentos para contraer matrimonio

Siguiendo con el texto de la ley, se adecua el tema de los impedimentos para contraer matrimonio con la reforma de la anticipación de la mayoría de edad, estableciéndose en el art. 166, inc. 5, tener menos de 18 años, aspecto que fue objeto de modificación recientemente por la ley 26449 (nota), mediante la cual se reforma el art. 166, inc. 5, CCiv., que consideraba como impedimento para contraer matrimonio el "tener la mujer menos de 16 y el hombre menos de 18".

A partir de esta reforma, la edad legal para contraer matrimonio ha sido equiparada: tener menos de 18 años constituye un impedimento para contraer matrimonio, tanto para el hombre como para la mujer, con lo cual sólo quedan en principio habilitadas para contraer matrimonio aquellas personas, ahora, mayores de edad.

En tal sentido, cabe recordar que la falta de edad legal para contraer matrimonio constituye un impedimento dirimente, es decir, que habilita al ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio de acuerdo con el art. 220, inc. 1, CCiv. Y para el caso de que los contrayentes no tuvieren la edad mínima legal exigida, esto es, los 18 años cumplidos, es necesario solicitar la dispensa judicial para que el matrimonio sea válido, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 167, CCiv.; de ahí que éste artículo se modifica en el sentido que se comenta más arriba.

En el mismo sentido, a renglón seguido se reproduce el texto del art. 168, eliminándose la referencia anterior a los menores de edad emancipados por habilitación de edad, ya que, como se anticipó, esta causal de emancipación fue derogada, expresando que "Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el del juez", y la reforma introducida al art. 131, párr. 2, que según su texto anterior provocaba contradicciones, al expresar que "Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los 21 años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación"; frente a la sanción de ley 26449, que equipara la edad mínima legal para contraer matrimonio en los 18 años de edad.

De la misma manera, la ley en comentario armoniza la reforma introducida por la ley 26449, la cual había omitido considerar lo dispuesto por el art. 168 en el sentido de preceptuaba que "Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez", aspecto que también generaba contradicciones, junto con lo dispuesto por el art. 129, CCiv., el que expresa que "la mayor edad habilita, desde el día que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de personalidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces", pudiendo llegar a generar interpretaciones encontradas sobre la necesidad del asentimiento de los padres para contraer matrimonio si tuvieren 18 años de edad de acuerdo con la ley 26449 y la vigencia de la dispensa judicial de edad o venia judicial supletoria, para el caso de que los padres no prestaren tal asentimiento, recurrir a la venia judicial supletoria, según los arts. 169 (nota) y 170, CCiv., en cuanto al juicio de disenso (nota), que no fueron modificados.

Por lo que cabe concluir que mediante la reforma de la anticipación de la edad se otorga mayor coherencia a todo el sistema legal, neutralizándose la posibilidad de que pudieran surgir interpretaciones divergentes o encontradas en el tema.

d) Aspectos de la capacidad de ejercicio a los 18 años en la patria potestad y la tutela

Por su parte, en materia de capacidad civil de las personas menores y la denominada patria potestad en los términos del Código Civil, instituto que prefiero denominar "responsabilidad parental", tal como lo hace un sector mayoritario de la doctrina desde una concepción más acorde con la finalidad del mismo (nota), la ley se refiere en primer término al art. 275 reproduciendo el texto anterior del Código Civil en el sentido de que establece que "Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos le hubieren asignado, sin licencia de sus padres", y sólo modificando en el párrafo siguiente la referencia a la edad de 18 años, quedando redactado de la siguiente manera: "Tampoco puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispuesto en los arts. 128 y 238" (nota); es decir, haber cumplido 18 años de edad, supuesto en el que cesa la incapacidad de los menores, como vimos (cfr. art. 128), y la presunción respecto de los menores adultos que ejercieren algún empleo, profesión o industria, que se encuentran autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 131 -relativo a las limitaciones previstas en el art. 134 de los menores que adquieren la capacidad civil por emancipación-, recayendo las obligaciones que de estos actos nacieren únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo, o sólo el usufructo, no tuvieren los padres (cfr. art. 283) (nota).

Un tema importante en la reforma y la "responsabilidad parental" está dado por la extensión de la obligación alimentaria de los padres aun cuando sus hijos hayan alcanzado la mayoría de edad en determinados supuestos, respecto del cual existen varios antecedentes legislativos que se han mencionado en el punto anterior, los que en su mayoría abordaban este aspecto (nota).

Así, en el art. 265 (nota), por el cual se establece la obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos, se agrega acertadamente, un párrafo que, a mi entender, encuentra fundamento en el contexto sociocultural y económico actual, que no puede escindirse o dejar de considerarse cuando se legisla respecto de las personas menores de edad y la protección de sus derechos, extendiendo la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267 (nota), a los 21 años de edad, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

De esta manera, nuestro país adopta el criterio receptado por diversas legislaciones iberoamericanas, tal como sucede en España (nota), Honduras (nota), Nicaragua (nota), Panamá (nota), Costa Rica (nota), Perú (nota), Puerto Rico (nota), Venezuela (nota), Ecuador (nota), El Salvador (nota) y Chile (nota).

En nuestro país, antes de la sanción de esta ley, el tema de la continuidad de la cuota al hijo mayor de edad podía ser analizado desde diferentes aspectos que marcaban una diferencia en las posturas tanto doctrinarias como jurisprudenciales, no existiendo por tanto una solución unívoca al respecto, pese a la existencia como manifestamos de los abortados intentos legislativos.

Así, ciertas posturas situadas o que adoptaron un enfoque exclusivamente desde el punto de vista normológico, tales como Novellino (nota), Cabrera de Dri (nota), entre otros, consideraban que no era dable apartarse de lo que la ley establece, y, por tanto, los jueces deben sujetarse a la norma, no siendo admisible que éstos se atribuyeran el rol de legisladores para crear excepciones que no se encuentran previstas en la legislación, o bien, de acuerdo con el ordenamiento legal vigente anterior, el hijo mayor de edad debía acreditar los requisitos establecidos en el art. 370, CCiv., cuando solicitara alimentos. Asimismo, de acuerdo con estos criterios, la extensión de la prestación tampoco debería apartarse de lo que señala el art. 372 del Código citado, en cuanto éste contempla los gastos necesarios para la subsistencia, habitación, vestuario y lo necesario para la asistencia en las enfermedades, es decir que el rubro educación, en su aplicación rigurosa, quedaría excluido.

Sin embargo, frente a estas posturas que sujetas al ordenamiento legal, ha sido tachado de injusto a la luz de nuestra realidad actual por otras voces de la doctrinaria (nota), las que incorporaron un aspecto de suma importancia que no puede dejar de observarse, a mi criterio, en las interpretaciones y resoluciones que atañen a las relaciones de familia, como el aspecto sociológico.

Tal aspecto -sociológico- señala, por un lado, una marcada diferencia o falta de correspondencia entre la edad por la cual se alcanza la mayoría de edad y por tanto la plena capacidad civil y la edad sociológica por la cual las personas aunque lleguen a la mayoría de edad no logran la emancipación o independencia económica de sus progenitores, cuestión que ha motivado, sin dudas, las previsiones legislativas referidas en el derecho comparado. Por otro lado, señala dentro del contexto socio-económico las dificultades que se presentan para los jóvenes para acceder a una actividad laboral remunerada, frente al problema de la desocupación, lo cual se ha visto agravado para ellos, siendo una de las franjas de la población laboralmente activa en la que ello ha repercutido de manera más profunda (nota).

Asimismo, no debe perderse de vista, tal como lo ha sostenido Grosman, que "Mientras la familia se mantiene unida, la práctica social indica que normalmente los estudios de los hijos y su formación profesional son decididos y considerados los deseos y disposiciones del hijo, en concordancia con la posibilidad de los progenitores. De tal manera, si el hijo quiere proseguir una carrera universitaria y los padres cuentan con recursos, de ordinario no se producen conflictos" (nota). En cambio, el problema se plantea cuando media separación de los cónyuges, el hijo convive con la madre y el padre interrumpe la prestación alimentaria cuando alcanza la mayoría de edad, opinándose al respecto de esta situación que "condena irremediablemente a quien ha iniciado sus estudios universitarios durante la minoridad a abandonar los mismos por imposibilidad de solventarlos con recursos propios, salvo que quien convive con el hijo asuma en exclusividad todos los gastos que irrogue la finalización de sus estudios, lo cual crea una inequidad (nota).

En similar sintonía, por su parte, las Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Tucumán en 1993 recomendaron de lege lata que "mediante una interpretación armónica y amplia de los arts. 3790, 370 y 372, CCiv., puede entenderse que el deber alimentario de los padres para con sus hijos menores de edad continúa después de la mayoría de edad si la asistencia económica es necesaria para su formación laboral y profesional, y siempre que no exceda las posibilidades de los obligados". Asimismo, en tales Jornadas se propuso de lege ferenda y por mayoría: "Incorporar al Código Civil una norma que contemple la continuación de la obligación alimentaria aun cumplida la mayoría de edad del hijo si la asistencia fuera necesaria para su formación laboral y profesional".

En cuanto a la jurisprudencia, si bien, en un principio, efectuando un análisis de la hermenéutica judicial, predominaba una tendencia que inclinaba a favor de la postura que adhería a la legislación anterior a la reforma (nota), concluyendo que sólo era posible acceder al pedido de extender la obligación alimentaria de los hijos luego de que ellos alcanzaran la mayoría de edad, en el caso de que se acreditasen los extremos que autorizan la fijación de una cuota alimentaria entre los parientes mayores de edad (nota), actualmente se observa que dicha tendencia se ha revertido, observándose antecedentes en los que se entendió que distinto era el caso, y por tanto la solución adoptada, cuando los gastos necesarios para la educación del hijo, hasta que termine la carrera universitaria, habían sido convenidos entre las partes (nota), hasta su evolución más reciente, por la cual se adopta un criterio más compatible y conteste con la incorporación en sus resoluciones de la realidad social, registrándose ello en fallos bastante actuales (nota).

En síntesis, no puede considerarse un criterio válido y justo que no tenga en cuenta aquellas razones de índole socio-económica, para mantener una postura contraria o restrictiva hacia una mayor autonomía en el ejercicio autónomo de los derechos dada por la anticipación de la mayoría de edad, o que en cierta manera ella implique un desmedro al reconocimiento de tal principio y otros derechos de los que venían gozando las personas menores de edad hasta ahora.

También en materia de "patria potestad" se reforma el art. 306, inc. 2, CCiv., relativo a las causales por las cuales ella se acaba, manteniendo la causal de profesión de los padres en institutos monásticos pero eliminando tal supuesto en el caso de que tal profesión sea ejercida por los hijos, cuestión que antes de la ley, esto es, la profesión de los hijos, con autorización de los padres en institutos monásticos, implicaba la terminación de la misma.

Resulta difícil de entender los motivos que inspiraron esta modificación, al menos en lo que respecta al mantenimiento de la causal de terminación de la "patria potestad" en razón de la profesión de los padres en institutos monásticos, los que seguramente deben obedecer a las prescripciones del derecho canónico.

Sin perjuicio de ello, y sólo a modo de hipótesis, se podría dejar planteado respecto de esta causal de terminación de la "patria potestad", que viene arrastrándose de otras épocas remotas y en el marco de la concepción predominante, entonces, que puede resultar entendible que la profesión de los padres en institutos monásticos constituya una causal de pérdida de aquélla, toda vez que tal profesión demanda una renuncia total a las distintas áreas de la vida terrenal -abarcando sus aspectos personales y patrimoniales-. Sin embargo, en la actualidad, frente a los cambios socioculturales y a las normas constitucionales devenidos de la CDN, tales como los arts. 3 y 5, no se puede compartir o considerar un criterio justo o válido, pudiendo incluso resultar al mismo tiempo contradictorio con los dogmas, conductas y/o o comportamientos que demanda o predica la fe. Ello, máxime si lo comparamos con los preceptos de otras religiones que permiten a sus predicadores o referentes contraer matrimonio y tener hijos, es decir, realizar una vida familiar.

En cambio, respecto de la eliminación de la causal en el caso de que tal profesión sea ejercida por los hijos, con la autorización de los progenitores, estimo también, a modo de hipótesis, que ello guarda cierta similitud o conexión con lo comentado hasta aquí en lo que respecta a los cambios normativos y socioculturales vigentes, que influyen en el contenido de las obligaciones que importa la llamada patria potestad.

En materia de tutela, aspecto que se reforma en el art. 1, ley 26579, se reformula el art. 459, el cual rezaba el siguiente texto: "En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de 18 años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela", reemplazando la edad de los 18 años por la de 16 años. De esta manera se adopta un criterio más cercano a la realidad en materia de la capacidad de las personas menores de edad en el ejercicio autónomo de sus derechos, y como se comentó, de igual modo que se tuvo en cuenta en este artículo, hubiera resultado adecuado incorporarlo en materia de emancipación por habilitación de edad.

A colación de lo recién manifestado, y manteniendo la coherencia con la reforma en materia de emancipación, la ley en su art. 2 deroga el art. 264 quater, inc. 2, mediante el cual se requería el con consentimiento expreso de ambos padres para, entre otros actos, en este caso, habilitar al hijo.

e) Las disposiciones sobre capacidad legal para ejercer el comercio devenidas en abstractas

En el art. 3 la ley se limita a derogar los arts. 10, 11 y 12, CCom., relativos a la capacidad legal para ejercer el comercio. Los citados artículos, respectivamente, establecían que toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente (nota), lo cual es coherente con la reforma, ya que por el solo hecho de adquirir la mayoría de edad a los 18 años, y por tanto la plena capacidad civil, puede ejercer el comercio sin que una disposición en particular lo establezca.

De la misma manera que frente a la reforma han perdido su razón de existir las disposiciones del art. 11, por el cual se establecía cuándo se consideraba legítima la emancipación de la persona de 18 años, en el texto anterior, aún menor de edad (nota), y del art. 12, por el que se disponía, básicamente, que el hijo de 18 años que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, "será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad..." (nota).

En otras palabras, la ley armoniza y adecua la reforma con las disposiciones que frente a ella dejan de tener sentido en materia de capacidad legal para ejercer el comercio.

f) La disposición general y las excepciones en previsión y seguridad social

El último artículo de la ley que introduce modificaciones es el 5, manifestando que "Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los 18 años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los 21 años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta".

La parte 1ª del art. 5 introduce una norma general de tono general con una finalidad aclaratoria.

Por su parte, la excepción establecida a esta norma en torno a los beneficios provenientes en materia de previsión y de seguridad social, guarda correspondencia con que el hecho de la anticipación de mayoría de edad no devenga en un perjuicio o se vean desfavorecidos en cuanto a la protección que les puede brindar la cobertura de las prestaciones que prevé para las personas que venían gozando de tales beneficios hasta la sanción de esta ley, de ahí que se establece el límite de la extensión hasta los 21 años, con la salvedad de que las leyes vigentes establezcan una edad distinta a la mencionada.

IV. EL IMPACTO DE LA REFORMA DE ANTICIPACIÓN EN LA MAYORÍA DE EDAD EN LA ACTIVIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS MENORES DE 18 A 20 AÑOS

La sanción de la ley 26579 representa un acierto, al saldar la diferencia, en cuanto al límite etario para alcanzar la mayoría de edad, entre el Código Civil, por un lado, y la CDN y las leyes de protección integral de derechos, por el otro, cuestión no poco relevante en la existencia de una legislación armónica.

Sin embargo, en rigor de verdad, no presenta o introduce una reforma sustancial y profunda en cuanto a la capacidad y actividad jurídica de las personas menores de edad de 18 a 20 años.

Tanto es así, que, como se ha manifestado, las personas menores de edad denominadas adultos, en especial, la franja que comprendía a los de 18 a 20 años de edad, tenían una capacidad notablemente amplia, aunque receptada de modo de excepcional al principio general que gobierna, en la legislación de fondo, el régimen de la incapacidad de las personas menores de edad.

En tal sentido, cabe recordar que antes de la reforma las personas mayores de 18 años podían (nota): 1) celebrar contratos de trabajo sin la autorización de sus padres (art. 128, CCiv.), y aun en contra de la voluntad de éstos; 2) administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su trabajo (art. 128, CCiv.), lo que significaba que podían disponer a título oneroso o gratuito de los bienes muebles o inmuebles que hayan adquirido con su trabajo, aunque debían acreditar el origen de los bienes, y además podían estar por sí en juicios civiles o penales vinculados a tales bienes; 3) testar (art. 3614, CCiv.), debiendo señalar que el art. 286, CCiv. -reformado por la ley 23264- permite a los menores adultos testar, entre los que cabe interpretar que se encontraban incluidos las personas menores y mayores de 18 años, y aclarando la disposición, establece en la parte específica (cuando se refiere a la capacidad testamentaria) que se requiere la edad de 18 años para realizar el acto jurídico (art. 3614, CCiv.); 4) celebrar contratos de seguro sobre su propia vida, siempre que designen como beneficiarios a sus ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos que estén a su cargo (art. 128, ley 17428); 5) adicionar a su apellido el que compone el de su padre o agregar al propio el apellido materno (art. 4, ley 18248); 6) sólo cuando se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor, donar sus órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplantes en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo por adopción hasta el cuarto grado, o a su cónyuge, o a una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá en dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos. Siendo en todos los casos necesario el dictamen favorable del equipo médico. En los supuestos de implantación de médula ósea cualquier persona capaz mayor de 18 años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en el párr. 1 del presente artículo. Los menores de 18 años -previa autorización de su representante legal- podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto. El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada, no generando la retractación del dador obligación de ninguna clase (arts. 14 y 15, ley 24193, modificada por las leyes 25281 y 26066); y 7) donar sangre o sus componentes sin autorización de sus representantes legales (art. 44, ley 22990).

V. REFLEXIONES FINALES

En síntesis, la ley tuvo la clara finalidad de armonizar la disparidad vigente hasta el momento en cuanto al límite etario por el cual se alcanza la mayoría de edad en nuestra legislación.

Sin intención alguna de quitar mérito a ello, estimo que la ley en comentario amerita una reflexión que podría sintetizar en una frase que alguna vez se ha dicho: "...sucede que, precisamente en las cuestiones que importan, lo que importa no se dice".

Esta frase, si se quiere, de manera metafórica, nos lleva a plantear ¿cuáles son aquellas cuestiones en materia de capacidad que en verdad importan, además de la armonización legislativa en materia del límite etario para alcanzar la mayoría de edad, y sobre las cuales esta ley no ha dicho nada, o ha guardado silencio?

Si repasamos sólo un poco, en lo que lleva de tiempo la sanción e implementación de la ley 26061, si bien ella tuvo la cualidad de establecer una reforma institucional en materia de protección a las personas menores de edad, al mismo tiempo que introdujo algunas disposiciones que habilitaron interpretaciones más proclives al reconocimiento de éstas como sujetos activos en el ejercicio de sus derechos, en especial personalísimos, podemos observar claramente que su sola existencia no ha alcanzado para introducir y provocar una modificación sustancial y de fondo en ciertos institutos, sobre todo provenientes del derecho civil y de familia, tales como las normas que regulan la incapacidad de hecho, la denominada patria potestad y representación legal, ciertas cuestiones en materia de adopción, tutela y filiación que al confrontarla con los principios rectores constitucionales provenientes de la CDN y de la ley 26061 reclaman una reformulación más amplia aún que la adecuación de la mayoría de edad.

Es decir, una auténtica modificación de las normas civiles que apunte a incorporar la noción de capacidad progresiva en el ejercicio autónomo de los derechos de las personas menores de edad, cuestión que sigue quedando aún pendiente, a pesar de las interpretaciones sistemáticas y armonizadoras de la legislación infraconstitucional provenientes de la mano de la doctrina (nota) y la jurisprudencia (nota), a la luz de la CDN y la ley 26061.

Este aspecto señalado, amén de tener rango constitucional, no sólo adquiere importancia por ello, esto es, adecuar la legislación de fondo civil a los estándares constitucionales, sino que también es un reclamo que proviene y adquiere jerarquía frente a los datos de la realidad actual que nos muestran permanentemente la sociología, la cultura y la psicología, entre otras disciplinas, que no pueden ser desatendidos por el derecho.

En conclusión, y a riesgo de resultar reiterativa, como se dijo más adelante, esta ley tuvo la clara finalidad de armonizar la disparidad vigente hasta el momento en cuanto al límite etario por el cual se alcanza la mayoría de edad en nuestra legislación y el acierto de que ello no implicara una desprotección o restricción a los derechos de los que venían gozando las personas de 18 años, introduciendo algunas reformas y/o agregados que denotan haber contemplado su desarrollo y protección integral, fundamentalmente, las establecidas en materia de obligación alimentaria de los progenitores, previsión y seguridad social, amén de revertir el principio de la vigencia de la emancipación ante un matrimonio inválido.

Sin embargo, me pregunto: ¿no hubiera sido una buena oportunidad para revisar y adecuar de manera más amplia o con mayor alcance los distintos aspectos de un tema -no libre de complejidades- en materia de capacidad civil de las personas menores de edad y el principio de autonomía progresiva en el ejercicio autónomo de sus derechos?

Planteo, no por cierto novedoso, que viene resonando cada vez con mayor fuerza desde varios sectores, y que, si bien se ha visto reformulado en el marco de la CDN y la ley 26061, considero que resulta necesario que sea incorporado mediante una reforma integral a nuestra legislación civil de fondo.

NOTAS:

Sancionada el 2/12/2009, promulgada el 21/12/2009 y publicada en el BO el 22/12/2009.

Cfr. Tobías, José W., "Capacidad jurídica y capacidad de obrar", LL del 19/4/2007, p. 1 y ss.

Antecedentes citados por Méndez Costa, María Josefa, "El niño y sus padres en el Proyecto de 1998", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 18, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 26 y 27. Asimismo, puede verse, de la citada autora, "Apuntes sobre la mayoría de edad a los 18 años", revista Jurisprudencia Santafesina 5-27; también, Derecho de Familia, t. 16, colección dirigida por A. A. Alterini y R. M. López Cabana, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1994, cap. I, n. 14 y sus referencias.

Cfr. Córdoba, Marcos M., "Anticipación de la mayoría de edad. Modificación de la pauta objetiva para determinar la absoluta capacidad de las personas", LL del 17/10/2006, p. 1.

Tales como las provincias de Misiones, Chubut, San Juan y Neuquén, aunque en estas provincias se establecen las edades a partir de las cuales se diferencia la etapa de la niñez de la adolescencia. Las leyes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de Río Negro no hacen referencia a la edad de los sujetos comprendidos, limitándose a establecer que la ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Al respecto, corresponde aclarar que más allá de las edades establecidas en estas legislaciones por una normativa provincial o local, la modificación de la edad para alcanzar la plena capacidad civil no es un tema que les competa a la provincias, sino que resulta competencia exclusiva por mandato constitucional del Congreso de la Nación, en tanto pertenece al ámbito de la legislación civil de fondo. En cambio, las provincias de Jujuy, Salta, Tierra del Fuego y Mendoza siguieron el criterio que estabecía entonces el Código Civil en los 21 años, extendiendo el sistema de protección integral de derechos del niño y el adolescente hasta esa edad.

Sancionada el 28/9/2005, promulgada el 21/10/2005 y publicada en el BO el 26/10/2005.

Como las provincias que han adherido a la ley 26061 en los casos de Catamarca, Córdoba, La Rioja y Corrientes, y otras que han reformado y establecido sus propias legislaciones adecuándolas, como ha ocurrido en las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Santiago del Estero y Entre Ríos.

Cfr. Burgués, Marisol B. y Lerner, Gabriel, "Alcances, límites y delimitaciones de la reglamentación de la ley 26061. Desafíos pendientes", JA del 20/9/2006.

Cfr. art. 1, ley 26061.

"Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) el derecho de un Estado parte; o b) el derecho internacional vigente respecto de dicho Estado..." (art. 41).

Cfr. Burgués, Marisol B. y Lerner, Gabriel, "Alcances, límites y delimitaciones..." cit.

Cfr. ley 13634 -modificada en forma parcial por la ley 13645 y otras normativas-, que reorganiza el sistema judicial para estar en consonancia con la ley provincial 13298 de Protección y Promoción de Derechos.

Caso dictado por la sala 2ª de la C. Civ. y Com. Morón, del 2/10/2007.

Cfr. Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "La Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes. Derecho Constitucional de Familia", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2007, ps. 73 a 75.

Solari, Néstor E., "Los niños y los menores de edad después de la reforma constitucional", LL 2006-C-1179. Dentro de esta postura se enrola también la de la Dra. Nelly Minyersky, para quien existiría una especie de derogación tácita.

Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", 2ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 191.

Moreno, Gustavo D., "La participación del niño en los procesos a través del abogado del niño", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 35, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 58. Otro argumento al que apelan los adeptos a esta postura reside en que la ley 26061 cuando ha querido modificar el Código Civil lo hizo de manera expresa, como aconteció con el art. 310, CCiv., que tras la sanción de la ley nacional luce una nueva redacción.

Del tít. IX, secc. Primera del Libro I.

Del cap. III del tít. I, secc. Segunda del Libro I.

Del tít. III, secc. Segunda del Libro II.

Del cap. XII, secc. Segunda del Libro I.

Sobre este tema se volverá más adelante.

"Art. 134. Los emancipados no pueden ni con autorización judicial: 1. Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2. Hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito; 3. Afianzar obligaciones".

"Art. 135. Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad".

"Art. 131. Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el art. 134. Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos".

Para profundizar este tema ver Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "Derecho Constitucional de Familia" cit., t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires 2006, p. 541 y ss.

"Art. 132. La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada".

La redacción anterior del art. 132 rezaba que "Si el matrimonio fuese anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada". Estableciendo a continuación que "En el caso del matrimonio putativo subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe".

Sancionada el 3/12/2008, promulgada el 5/1/2009, por aplicación del art. 80, CN, y publicada en el BO el 15/1/2009, que tuvo como antecedentes parlamentarios el proyecto del senador Fernández, Nicolás y otros, considerado y aprobado por el Senado en la sesión del 28/11/2007 y considerado y sancionado por la Cámara de Diputados en la sesión del 3/12/2008.

"Art. 169. En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y éstos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de su negativa, que podrán fundar en: 1. La existencia de alguno de los impedimentos legales; 2. La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse; 3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor; 4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor".

"Art. 170. El juez decidirá las causas de disenso en juicio sumarísimo, o por la vía procesal más breve que prevea la ley local".

En tal sentido, la elección terminológica no es ingenua, sino todo lo contrario. Como ha dicho Mizrahi, entre otros autores, la palabra patria potestad y aun el término más moderno "autoridad parental" se conectan necesariamente con el poder que evoca a la potestad romana y ponen el acento en la dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el concepto de "responsabilidad" es inherente al del "deber", que, cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonomía (ver Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio" cit., p. 68).

En el texto anterior del artículo se contemplaba que "Tampoco pueden, antes de haber cumplido 18 años de edad, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres".

"Art. 283. Se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo, no tuvieren los padres".

Ver nota 3. A simple título ilustrativo, por ejemplo, el proyecto de ley sancionado por la Cámara de Diputados con fecha 17/9/1992, que no sólo anticipaba la mayoría de edad en los 18 años, sino que incluso proponía agregar al art. 265, CCiv. un segundo párrafo por el cual la obligación alimentaria de los padres hacia los hijos se extendía hasta los 21 años, salvo que el obligado siendo el hijo mayor de edad, acredite que éste cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo; el proyecto de 1993, que también contemplaba bajar la mayoría de edad a los 18 años, receptó el agregado del párr. 2 al art. 265 y propuso el siguiente agregado al art. 268: "Cuando los hijos llegan a la mayoría de edad o se emancipan, cesa de pleno derecho la obligación alimentaria, salvo lo que se disponga para casos especiales". En ninguna de estas propuestas de modificaciones se menciona a la continuación de los estudios ni a la preparación profesional. En cambio, fue proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo, también en el año 1993, el que introdujo la obligación de los padres de proveer recursos a los hijos que les permitan la prosecución de sus estudios hasta que alcancen la edad de los 25 años. El proyecto de reformas al Código Civil por la Comisión designada por decreto 468/1992 estableció que la obligación de los padres subsiste hasta que los hijos alcancen los 25 años y en tanto la prosecución de sus estudios les impida proveerse los medios necesarios para sostenerse independientemente; criterio que de igual manera adoptó el Código Civil de 1998. Entre el más actual podemos mencionar el proyecto sancionado por la Cámara de Senadores el 25/11/2005 y que pasó a revisión a la Cámara de diputados, el cual compartía a grandes rasgos la misma finalidad que la ley en comentario.

"Art. 265. Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios".

"Art. 267. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad".

El Código Civil español en su art. 142 indica que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras éste sea menor de edad, y aun después, cuando haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

El Código de Familia de Honduras (decreto 76/1984) establece en su art. 217 que cuando los menores alcancen la mayoría de edad cesa la obligación de dar alimentos, salvo que no hubieren terminado los estudios superiores iniciados durante la minoridad y obtengan buenos rendimientos en ellos o sean inválidos.

La Ley de Alimentos de Nicaragua (ley 143 de 1992) determina en su art. 8 que la obligación de dar alimentos a los hijos y a los nietos cesa cuando los alimentistas alcanzan su mayoría de edad, cuando hayan sido declarados mayores por sentencia judicial, emancipados por escritura pública, por matrimonio o cuando sean mayores de 18 años, salvo en casos de enfermedad o discapacidad que les impida obtener por sí mismos sus medios de subsistencia. Igualmente subsistirá esta obligación respecto de los hijos mayores que no hayan concluido sus estudios superiores, si los están realizando de manera provechosa.

El Código de Familia de Panamá estipula en su art. 348 que la patria potestad quedará prolongada por ministerio de la ley, en relación con los hijos/as que se hallen incapacitados por deficiencias físicas o psíquicas profundas cuando éstos lleguen a la mayoría de edad. Y en el art. 377, inc. 3, agrega que la obligación de proporcionar los recursos necesarios a fin de procurar la instrucción elemental o superior o el aprendizaje de un arte u oficio se entenderá aun después de la mayoría de edad, siempre que los estudios se realicen con provecho tanto en el tiempo como en el rendimiento académico; subsistiendo esta obligación hasta los 25 años de edad, salvo que se trate de discapacitado profundo, en cuyo caso continuará hasta que lo requiera.

El Código de Familia de Costa Rica (ley 5476) dice en su art. 173 que no existe la obligación de proporcionar alimentos cuando los alimentarios hayan alcanzado su mayoría de edad, salvo que no hayan terminado sus estudios para adquirir una profesión u oficio, mientras no sobrepasen los 25 años de edad, y obtengan buenos rendimientos con una carga académica razonable, debiendo tales requisitos probarse al interponer la demanda, aportando la información sobre la carga y rendimiento académico.

La legislación vigente en Perú -Código Civil reformado por la ley 27646- determina que, en principio, el padre o la madre que abonen una pensión alimenticia al hijo/a menor de edad, por resolución judicial dejará de pasarla al llegar aquellos a la mayoría de edad, pero si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el alimentado sigue una profesión u oficio con éxito, el beneficiario podrá solicitar judicialmente que dicha obligación continúe vigente.

En Puerto Rico, la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos concluye cuando éstos alcanzan la mayoría de edad (21 años). No obstante, si la condición física, psíquica o emocional del alimentista lo requiere, la obligación puede continuar sin límite de edad. De la misma manera que cuando el beneficiario haya iniciado estudios universitarios aunque cumpla los 21 años de edad, el tribunal puede ordenarle al alimentante continuar cumpliendo con la obligación alimentaria, siempre que el alimentista se comprometa a proseguir sus estudios en forma regular y que el alimentante tenga la capacidad económica suficiente para solventarla; dadas estas dos condiciones, la obligación alimentaria podrá extenderse hasta que el alimentista concluya sus estudios de posgrado.

En Venezuela coinciden tanto el art. 383, Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente como el art. 282, CCiv. En tal sentido, el art. 383, Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente de Venezuela expresa, por un lado, que "la obligación alimentaria se extingue por haber alcanzado la mayoría de edad el beneficiario, excepto que padezca deficiencias físicas o mentales que lo incapaciten para proveer a su propio sustento, o cuando se encuentre cursando estudios que, por su naturaleza, le impidan realizar trabajos remunerados, en cuyo caso la obligación podrá extenderse hasta los 25 años de edad, previa aprobación judicial". Por otro lado, el citado art. 282 determina que el padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a los hijos menores, siendo que estas obligaciones subsisten para con los hijos mayores de edad, siempre que éstos se encuentren impedidos para atender por sí mismos a la satisfacción de sus necesidades.

El Código de la Niñez y Adolescencia, vigente desde julio de 2003, en su art. 128, luego de señalar que los niños, las niñas y los adolescentes son titulares del crédito alimentario hasta los 18 años, extiende la obligación alimentaria hasta los 21 años siempre que se encuentren cursando estudios superiores que les impidan o dificulten dedicarse a alguna actividad remunerada y que, a su vez, carezcan de recursos suficientes.

El Código de Familia de El Salvador en su art. 211 establece que si el hijo llega a su mayoría de edad y continúa estudiando con provecho tanto en tiempo como en rendimiento académico, deberán proporcionársele alimentos hasta que concluya sus estudios o haya adquirido profesión u oficio.

El Código Civil vigente, en el art. 332, señala que los alimentos que se deben por ley deben ser concedidos para toda la vida de alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta los 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que por circunstancias calificadas por el juez, los considere indispensables para su subsistencia.

Ver Novellino, Norberto J., "Los alimentos y su cobro judicial", Ed. Nova Tesis, Rosario, 2002, ps. 104 a 107; y "¿Debe un padre divorciado continuar solventando los estudios de sus hijos llegados a la mayoría de edad?", DJ 1997-2-512.

Ver su voto en disidencia en la sentencia del Trib. Familia Formosa, 2710/1996, DJ 1997-3-513 y 20/5/1999, LL 2000-102.

Ver Ghersi, Carlos A., "Cuantificación económica de los alimentos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, ps. 87 y 153 a 157; y "Deber alimentario y mayoría de edad", Ed. El Búho, ED 189-340; Zannoni, Eduardo A., "Práctica del derecho de familia", 2ª ed. act. y ampl., Ed. Astrea, Buenos Aires, ps. 53 a 55 y notas 4 a 8; Belluscio, Claudio A., "Continuidad de la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad en derecho de familia", RDF, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 38, Ed. Lexis Nexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 5 a 11; y De Lorenzi, Mariana A., "¡¿Hasta cuándo?! La obligación alimentaria de los padres a los hijos mayores de edad en el derecho civil catalán", RDF 2007-II-246, entre otros.

Para profundizar el tema ver Mac Donald, Andrea F., "La inserción económica de los jóvenes en el mercado laboral latinoamericano", elDial.com del 20/4/2007.

Grosman, Cecilia P., "El derecho alimentario del hijo mayor de edad en relación a su formación profesional", ED-97-883.

Cfr. Requeiro, Oscar, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 14, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 267.

C. Nac. Civ., sala C, 2/11/1982, LL 1984-C-638 y Rep. LL 1984-147, sum. 109; C. Nac. Civ., sala M, 27/9/2000, JA 2000-III, síntesis, sum. 24.; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 19/3/1998, ED, JA 2001-IV, síntesis, sum. 20.; C. Nac. Civ., sala A, 13/12/1998, ED 1033-341; C. Civ. Com. Lab. y Min. Gral. Roca, 16/9/2003, LL Patagonia 2004-163; C. Civ. Com. Trab. y Minas Catamarca, 1ª, 20/9/2005, LLNOA 2005-1309, y C. Nac. Civ., sala J, 14/2/2005, ED 215-117.

C. Nac. Civ., sala B, 23/12/1998, ED 135-456; íd., sala G, 29/8/2002, JA 2003-III, síntesis, sum. 4.

C. Nac. Civ., sala B, 29/12/1992, ED 154-584.

Ver C. Nac. Civ., sala J, 14/2/2005, ED 215-119; C. Civ. y Com. Junín, 27/3/1985, ED 115-646 y Rep. ED 20-A-183, sum. 29.

"Art. 10. Toda persona mayor de 18 años puede ejercer al comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente".

"Art. 11. Es legítima la emancipación: 1. Conteniendo autorización expresa del padre y de la madre. 2. Siendo inscripta y hecha pública en el Tribunal de Comercio respectivo. Llenados estos requisitos, el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales".

"Art. 12. El hijo de 18 años, que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad. La autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el caso y previo conocimiento de causa. Este retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo confieren, deberá ser inscripto y publicado en el Tribunal de Comercio respectivo".

Cfr. Borda, Guillermo A. (dir.), "La persona humana", LLBA 2001-179. Para completar un desarrollo del tema ver D'Antonio, Daniel H., "Actividad jurídica de los menores de edad", 3ª ed. act., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

Para un desarrollo del tema ver Grosman, Cecilia P. (dir.), "Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998; Mizrahi, Mauricio L., "El derecho del niño a un desarrollo autónomo y la nueva exégesis del Código Civil", Revista de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 26, Ed. Lexis Nexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, ps. 113 a 122; Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "Responsabilidad parental y derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes", en "Derecho constitucional..." cit., t. I, cap. V, p. 519 y ss.; Basso, Silvina y Burgués, Marisol B., "La legislación nacional en materia de infancia. Una tarea pendiente", en "Diagnóstico sobre la situación normativa-judicial de la infancia a nivel nacional-local y promoción de una propuesta normativa", documento inédito realizado para el Comité de Seguimiento de la Aplicación de los Derechos del Niño, entre otros.

En tal sentido ver Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "Síntesis jurisprudencial sobre la aplicación de la ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes", Revista de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 35, Ed. Lexis Nexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, ps. 135 a 150. Asimismo, ver Corte Sup., 13/3/2007, "A., F. s/ protección de persona"; C. Apels. Noreste Chubut, 7/7/2006, "C., A. s/ sumarísimo"; C. Nac. Civ., 30/3/2007, "C. Y. B. s/ protección de persona"; C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 15/5/2007, "L., M. G. y otro"; Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 11/12/2006, "M. M. M. de L. y otro s/ guarda judicial con fines de adopción del menor I. F. A. - Cuadernillo de Apelación Medida Cautelar - Casación"; Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 15/11/2006, "O., A. y otro"; C. Nac. Crim. y Corr., sala 2ª, 12/4/2007, "A. D., M.", C. Fed. San Martín; íd., íd., 14/2/2006, "R., A. S. v. Internación en instituto de menores"; C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa María, 22/6/2006, "R., A. T."; C. Nac. Civ., sala B, 7/9/2006, "T., H. M. v. A., M. M."; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 21/2/2007, "O., M. V."; Sup. Corte Bs. As., 31/7/2006, "R., L. M."; C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Río Cuarto, 2ª, 15/12/2005, "R. de M., E. E."; Trib. Familia Mendoza, n. 4, 10/8/2006, expte. 2225, "N.N. hijo de B., N. M. p/ med. de protección de derechos"; Juzg. Familia San Martín (Mendoza), n. 1, 23/4/2007, "R. O. y N. N. hijo de M. E."; C. Civ. y Com. Corrientes, sala 4ª, 23/8/2006, "S. M. M. Y B. M. B. y L. B. s/ prevencional"; Sup. Corte Bs. As., 12/7/2006, "L., R. H. v. A. B., A.", entre otros.