jueves, 19 de abril de 2012

Procesal civil Mendoza: Otras formas de terminación del proceso

OTRAS FORMAS DE TERMINACION DEL PROCESO
Frente a la “sentencia definitiva” que constituye el modo normal de terminación de todo proceso, existen diversos actos y situaciones que producen el mismo resultado.
Cuatro de los modos anormales de terminación de los procesos constituyen manifestaciones expresas de la voluntad de partes. Ellos son el “allanamiento”, el “desistimiento”, la “conciliación” y la “transacción”.
En tanto que la “caducidad de instancia” no reviste, como los antes mencionados, el carácter de acto procesal.
Por último se debe incluir entre estos modos anormales de terminación del proceso al “caso abstracto o cuestión abstracta”, cuyo origen es doctrinario y jurisprudencial.
* ALLANAMIENTO
(Artículo 81 del CPC de Mendoza)
Noción y concepto:
El artículo 81 del CPC de Mendoza prescribe que “el demandado podrá allanarse a la demanda, reconociendo sus fundamentos”.
“Es una de las actitudes posibles que el demandado puede asumir frente a la demanda, y consiste en la declaración en cuya virtud aquel reconoce que es fundada la pretensión interpuesta por el actor”. No debe confundirse entonces el allanamiento con la admisión expresa de los hechos invocados por el actor como fundamento de la pretensión (Lino Enrique Palacio).
“El reconocimiento de los hechos, más lo no oposición de otros hechos impeditivos, invalidativos o extintivos, más la certeza del derecho subjetivo del actor es igual a allanamiento”(Ramiro J. Podetti). Ello se corresponde con la nota del artículo 81 del CPC.
“Es el acto procesal por el que una de las partes se inclina ante la pretensión de su adversaria, renunciando a la oposición conformándose, a lo pedido por la misma, admitiendo su legitimidad” (CCC y M 4° de Mza., 20/04/1993, L.A. 128.133).-
El allanamiento proviene del sujeto contra quien se ejercita alguna pretensión – demandado, incidentado, reconvenido, excepcionado-
REQUISITOS DEL ALLANAMIENTO
Expreso: Debe ser categórico y terminante, empleándose términos precisos. Debe mediar una manifestación inequívoca de la voluntad de allanarse, encontrándose dividida la doctrina en cuanto a si es admisible el allanamiento tácito.
Incondicional: Debe ser puro, no condicionado a nada, pues ello, de un modo o de otro implica algún grado, total o parcial de discusión entre las partes. Carece por ende de eficacia el que se formula con reserva o bajo condiciones.
Oportuno: Son pacíficas las opiniones respecto a que el allanamiento sólo es viable hasta la sentencia , pues luego de que ésta quede firme, habrá acatamiento a la sentencia y no sumisión a la pretensión.
Total: La totalidad que se exige está referida a cada una de las pretensiones que se articulen y a cada uno de los sujetos procesales a quienes va dirigido el allanamiento.
Lino E. Palacio sostiene que, el allanamiento puede ser total o parcial, según recaiga sobre todas o algunas de las pretensiones planteadas en la demanda.
EFECTOS DEL ALLANAMIENTO
Procedencia: …”En tal supuesto, el tribunal dictará sentencia conforme a derecho”… (artículo 81 del CPC de Mendoza).
El allanamiento no exime al juez de la obligación de dictar sentencia sobre el fondo del asunto. No es susceptible, por sí sólo, de sustituir la actividad del juez.
No obstante el allanamiento, el juez no esta obligado a dictar sentencia acorde con la petición formulada en la demanda.
Como el juez debe dictar sentencia “conforme a derecho” podría darse el caso que rechace la demanda, no obstante, si el derecho no ampara la pretensión del actor (nota del artículo 81 del CPC de Mendoza). El juez debe expedirse entonces sobre la razón de ser de la pretensión.
Improcedencia: …”Si estuviera interesado el orden público o la sentencia a dictarse pudiera afectar a terceros, el tribunal deberá disponer las medidas necesarias para la prueba de los hechos y el allanamiento carecerá de efectos”…(artículo 81 del CPC de Mendoza).
En cualquier caso, el juez, tiene facultades para no acoger el allanamiento y abrir la causa a prueba o dictar medidas de mejor proveer en forma previa a juzgar definitivamente a aquél.
EFECTOS DEL ALLANAMIENTO
Litisconsorcio: …”El allanamiento de un litisconsorte, no afecta a los demás y la sentencia estimatoria sólo alcanzará al allanado”… (artículo 81 del CPC de Mendoza). - litisconsorio voluntario -
Costas: Como el allanamiento implica un sometimiento a la pretensión del actor, debe entenderse que el allanado ha sido vencido en el litigio, y consecuentemente corresponde imponérseles las costas del juicio (regla general). Empero bien señala la jurisprudencia que hay que tener en cuenta el comportamiento de los litigantes.
“El vencedor será condenado en costas o se impondrán en el orden causado cuando resulte evidente que el contrario no dio motivo a la demanda o articulación, y se allanó de inmediato haciendo entrega o depositando lo debido. Esta disposición no se aplicará cuando se trate de deuda líquida, exigible y de plazo vencido; en estos casos las costas se impondrán al deudor, aunque mediara allanamiento inmediato y depósito de la deuda” (artículo 36 inciso 5 del CPC de Mendoza - Ley 2637 - Condena en costas).
Para evitar la imposición de costas, el actor debe intimar mediante medio fehaciente al demandado antes de proceder a iniciar el proceso.
JURISPRUDENCIA - ALLANAMIENTO
Del art. 81 del C.P.C. que regula el "allanamiento", se desprende que: 1) El allanamiento para que surta efecto debe ser tanto expreso, categórico y terminante, empleándose términos precisos, como oportuno e incondicionado; 2) Sólo puede emanar del demandado; 3) Implica un sometimiento sin condicionamiento alguno a la pretensión del actor.
67247 - 04-10-1999 - LS291 - Fs.318 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“El allanamiento de la demandada, exime al Tribunal de efectuar mayores consideraciones sobre los fundamentos de la pretensión hecha valer en la demanda; pero no de evaluar si concurren los presupuestos formales de procedencia de la acción intentada, es decir, legitimación, oportunidad, y competencia del órgano jurisdiccional. Como tampoco de merituar si en el caso se afecta el orden público, que tiene primacía sobre el sometimiento voluntario de la pretensión actora”.
70159 - 01-11-2001 - LS303 - Fs.288 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

“El allanamiento de la parte recurrida, cuando no está interesado el orden público ni el derecho de terceros (art. 81 C.P.C.), es admisible en el recurso extraordinario”. 52323 - 14/06/1994 - LS246 - 338 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA - ALLANAMIENTO
”Formulado el allanamiento a la demanda en cualquier etapa del proceso, corresponde dictar sentencia a fin de que las pretensiones del actor no se discutan de nuevo en el mismo o en otro juicio; es más: la sentencia conforme a derecho es, en tal caso, necesaria no sólo a los efectos de la cosa juzgada, sino que puede ser imprescindible para crear el título de ejecución. Por otra parte, si el allanamiento es una vía por la cual se consuma la sujeción a la pretensión de la contraria, no sólo es conformidad con la pretensión deducida en cuanto a los hechos; sino también con que la demanda es jurídicamente fundada, salvo razones de orden público, o que la sentencia a dictarse pudiera afectar a terceros, caso en el cual el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado”.
14999 - 07/09/1984 – LS 105 – 233 - CUARTA CAMARA CIVIL
“En general, la jurisprudencia entiende que si hay allanamiento real, incondicionado, oportuno y efectivo, las costas en el proceso de división de condominio deben imponerse por su orden”.
94822 - 27/08/1998 - LS 155 – 368 - PRIMERA CAMARA CIVIL

JURISPRUDENCIA - ALLANAMIENTO
El principio general seguido por el art. 36 responde a la doctrina chiovendana de la derrota, tal como la misma nota del artículo lo pone de relieve, admitiéndose el criterio subjetivo, en los supuestos excepcionales de los parágrafos III, IV y V. En este último, se admite que el vencedor sea condenado en costas o se impongan por su orden, cuando el contrario no dio motivo a la demanda o articulación y se allanó de inmediato haciendo entrega o depositando lo debido.”
18451 - 13/04/1987 - LS075 – 436 – SEGUNDA CAMARA CIVIL
ALLANAMIENTO en el CPCCN
El artículo 307 del código nacional regula el instituto prescribiendo que el demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estadio anterior a la sentencia, en cuyo caso el juez debe dictar sentencia conforme a derecho. Limita su admisibilidad en la medida en que no afecte el orden público.
Agrega que si al allanamiento lo acompaña el cumplimiento de la prestación reclamada, se debe decidir por interlocutoria (artículo 161).-
* DESISTIMIENTO
(Artículo 82 del CPC de Mendoza)
Noción y concepto:
El término desistimiento proviene del latín desistere: abdicar, cesar de, abstenerse.
“Modo anormal de conclusión del juicio, en virtud del cual uno de los litigantes se aparta de él en forma expresa, renunciando a su demanda o a su oposición” (Couture).
…”Puede desistirse de la acción y del proceso”…(artículo 82 del CPC de Mendoza).

El desistimiento no sólo opera o puede operar en la primera instancia sino que puede el recurrente desistir, confirmando con tal abdicación el decisorio apelado y es objetivamente una manera de resultar vencido y aplicárseles las costas (artículo 36 inciso I del CPC de Mendoza).
El desistimiento debe ser escrito, incondicionado, expreso, y la interpretación de los términos en que se expone, de interpretación restrictiva, atento a la naturaleza del acto de que se trata.
TIPOS DE DESISTIMIENTO
DE LA ACCION (CPCM) o del derecho (CPCN):
Es el acto en cuya virtud el actor abdica del derecho material invocado como fundamento de la pretensión. Implica la renuncia del derecho sustantivo, subsistiendo en consecuencia una obligación natural. Para desistir de la acción es necesario que quien la formule, sea titular del derecho.
…”En el primer caso no se requiere conformidad de la contraria y se extingue la acción, que no podrá ser nuevamente ejercitada”…(artículo 82 inciso II del CPC de Mendoza)
DEL PROCESO (CPCM) o de la pretensión (CPCN):
Es el acto mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner fin al proceso sin que se dicte una sentencia de fondo respecto del derecho material invocado como fundamento de aquella.
…”En el segundo caso, no puede declararse sin conformidad expresa de la contraria, si hubiera sido notificada”…(artículo 82 inciso III del CPC de Mendoza
EFECTOS COMUNES DEL DESISTIMIENTO
El desistimiento no vincula necesariamente al juez, pues este tiene la facultad de desestimarlo, no dictando la correspondiente resolución homologatoria, en el supuesto de que aquel versare sobre derechos indisponibles.
Litisconsorcio: El artículo 82 inicso IV del CPC de Mendoza prescribe que “En ambos casos es aplicable lo dispuesto por el último apartado del artículo precedente”
El artículo 81 del CPC de Mendoza establece que …”El allanamiento de un litisconsorte, no afecta a los demás y la sentencia estimatoria sólo alcanzará al allanado”…
EFECTOS DEL DESISTIMIENTO
- DE LA ACCION:
Una vez presentado el desistimiento de la acción, el juez debe proveer sin que medie trámite previo ni audiencia, limitándose a analizar si quien desiste cuenta con capacidad para ello y si puede disponer de los derechos en juego.
La homologación del desistimiento de la acción no implica que el juez abra juicio sobre la materia litigiosa, y si acoge el desistimiento lo expresa a través de una providencia simple. Sólo deberá fundar su resolución si por alguna razón no admite el desistimiento.
El desistimiento homologado por el juez extingue la acción, dejando al derecho en estado de obligación natural, habiéndose señalado que produce efectos análogos al de la cosa juzgada, o que deben asimilarse ambas instituciones sin reparos.
- DEL PROCESO:
El desistimiento del proceso requiere la homologación judicial, la que debe además determinar la imposición de costas, que como principio son a cargo de quien desiste.
Si media oposición del demandado, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa.
DESISTIMIENTO Y PRESCRIPCIÓN
Artículo 3987 del Código Civil: “La interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Código de Procedimientos, o si el demandado es absuelto definitivamente”
El art. 3987 del CC se refiere al desistimiento del proceso y no al desistimiento de la acción. La doctrina lo explica con claridad. La norma no se refiere al desistimiento de la acción porque si así fuera se producirían los efectos inherentes a una renuncia del derecho mismo y, entonces, su titular no podría intentar reproducir sus pretensiones; ya no se podría hablar de prescripción en curso, por cuanto el derecho en cuestión se ha extinguido por otra vía. En consecuencia, el desistimiento mencionado en el art. 3987 es el que recae sobre el procedimiento instaurado (Ver, entre muchos, Trigo Represas, Félix A., en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 3° ed., La Plata, ed. Platense, 1991, t. III pág. 746 y sus citas).
92463 - 23/12/2008 - LS396 – 132 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA - DESISTIMIENTO
“El desistimiento, como regla general, genera costas para quien desiste”.
56245 - 03-07-1995 - LS257 - Fs.365 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“Quien abdica o abandona algún derecho o renuncia a continuar lo que ejecutó, reconoce el derecho de la contraria y por ello está obligado a pagar las costas que el ejercicio de su acción ha ocasionado. En autos no se ha acreditado causa que justifique la eximisión de las costas a la parte actora que desiste, que molestó a la accionada con la amenaza de un pleito, la requirió de pago y embargo, obligándola a depositar en tal carácter la suma reclamada, para terminar, luego de un pedido de suspensión de los procedimientos para evitar la caducidad, desistiendo”.
33849 - 31-03-2009 - LA116 - Fs.119 - SEGUNDA CAMARA EN LO CIVIL
JURISPRUDENCIA DESISTIMIENTO
“Cuando los actores desisten del proceso contra el otro codemandado, se produce una significativa modificación de la situación procesal que se venía dando en autos, ya no hay dos demandados sino sólo uno. Consecuentemente, el plazo para contestar la demanda, que originariamente era común, deja de serlo. Por supuesto que este cambio de las condiciones en que viene desarrollándose el proceso, cambio producido por una decisión unilateral de la parte actora, no puede originar efectos como los pretendidos por ésta, esto es, que se declare la rebeldía de la citada y que se tenga por decaído su derecho a contestar la demanda. Fácil es comprender que no resulta admisible que se consagren tales consecuencias, a partir de una sorpresiva modificación de las condiciones en que se venía tramitando la causa. De no ser así, se configuraría una verdadera trampa procesal, que lesionaría gravemente el derecho de defensa de quien sabía que contaba con determinadas condiciones para actuar siendo que las mismas cambian, sin ningún conocimiento de su parte. Por tanto, consideramos que el cambio debe hacerse conocer necesariamente a los interesados, en el caso citante y citado, para que, a partir de ese momento, comience a correrles el plazo para contestar la demanda”.
62153 - 06/07/1992 - SEGUNDA CáMARA CIVIL - LA074 - 254
DESISTIMIENTO en el CPCCN
Se prevé en el ordenamiento nacional la posibilidad de desistimiento de común acuerdo de ambas partes, supuesto en el que el juez, sin más trámite debe dar por terminado el proceso y ordenar el archivo de la causa, conforme se regla en el artículo 304.
Al regular el desistimiento del proceso, una vez notificado el demandado, se dispone en la misma norma señalada más arriba, que el desistimiento se debe anoticiar al accionado, personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio, extirpando toda discusión sobre cómo debe formularse el mismo, ni exigiendo en demasía, como el código de Mendoza, que requiere la expresa conformidad, lo ha dado lugar a divergencias interpretativas.
Prevé el CPCCN, en su artículo 347, inciso 7, la oponibilidad del desistimiento de la acción como excepción previa.
* CONCILIACIÓN
(Artículo 83 y 84 del CPC de Mendoza)
“Es un acuerdo tendiente a componer o ajustar diferencias entre las partes sobre cuestiones procesales o sustanciales” (Ramiro J. Podetti).
Supone la iniciativa y la intervención del juez en la celebración del acto.
Advierte Rolando Arazi que el juez actúa como tercero formulando propuestas a las partes para levantar el conflicto.
En cualquier caso, requiere de la voluntad expresa de conciliar de los litigantes, como acto procesal dispositivo que es.

Agrega Ramiro J. Podetti que debe resaltarse que no implica una renuncia al derecho subjetivo -cuando versa sobre el litigio- sino el reconocimiento de que los hechos base de la pretensión, eran equivocados o exagerados y la consecuente admisión de un reajuste de lo pretendido. La intervención previa del juez en la conciliación, la diferencia de los otros tres institutos conclusivos del proceso distintos a la sentencia, y su éxito, evita que se dicte la misma, tras la aprobación u homologación del juez.
CONCILIACIÓN …OBLIGATORIA?
El título del artículo 83 del CPC “Intento obligatorio de conciliación” es congruente con el texto original de Podetti, pero no tiene sentido normativo a partir de la modificación por la ley 2637 (inciso V …El juez no podrá disponer la conducción del litigante citado a audiencia de conciliación, por la fuerza pública,…), ya que el texto legal actual no deja dudas sobre que se trata de una mera facultad. Luego, la conciliación, en nuestro régimen, no es obligatoria ni para el juez intentarla, ni para el litigante comparecer, si dentro de sus facultades el magistrado fijó una audiencia a ese fin.
TRÁMITE Y EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN
Augusto M. Morello enfatiza que la conciliación, debe contar con una activa participación del juez, y que éste debe, como si dictara la sentencia, cuidar de que se llegue a una composición del pleito equitativa y justa.

Aunque nuestro código procesal civil no lo dice, es necesario que el juez dicte una resolución fundada, homologando el acuerdo conciliatorio para que tenga autoridad de cosa juzgada.
El artículo 84 del CPC de Mendoza (Efectos de la conciliación) establece que: “Los acuerdos conciliatorios celebrados por los litigantes ante el juzgador, tendrán autoridad de cosa juzgada y se procederá a su cumplimiento como si se tratara de sentencia”.
El auto homologatorio debe contener pronunciamiento sobre costas y regulación de honorarios profesionales y es indispensable que en el proceso consten las pertinentes conformidades profesionales, si correspondiere exigirlas. Una vez firme la resolución que así lo dispone, concluye el proceso y el resultado de la conciliación es ejecutable a través del procedimiento de la ejecución de resoluciones judiciales, como si fuera una sentencia a la que sustituye.
JURISPRUDENCIA - CONCILIACION
“La conciliación es siempre un acuerdo de partes, un negocio de acercamiento, aniquilatorio del conflicto que lo precede, pero la ley impone la necesidad del dictado de un auto homologatorio, que implica una previa valoración judicial sobre la conciliación, no sobre la litis. Realizada la evaluación de presupuestos se dicta una resolución que confiere eficacia al acuerdo y le da carácter de título ejecutorio. A partir de allí, se podrá exigir el cumplimiento por el procedimiento de ejecución de sentencia. La ley procesal dispone que el convenio homologado tendrá la autoridad de cosa juzgada y tal consecuencia, implica la inmutabilidad del acuerdo. En tal sentido se equipara a la cosa juzgada”.
61730 - 03/05/1993 - LS 150 - 297 - PRIMERA CÁMARA CIVIL
CONCILIACIÓN en el CPC de la Nación
El código nacional faculta al juez a proponer fórmulas conciliatorias sin que ello importe prejuzgamiento (art. 36, inc. 3 del CPCCN) y adosa la autoridad de cosa juzgada a los acuerdos conciliatorios homologados por el juez (art. 309), no diferenciándose sustancialmente del código mendocino en función de las normas señaladas.
La ley 25.488 reguló la audiencia preliminar al proceso ordinario, disponiendo que el juez, como primera medida debe invitar a las partes a conciliar o a encontrar otra forma de solución de conflictos, todo dentro del sistema denominado de “confidencialidad” que permite que las partes actúen con confianza, ante la seguridad de que se puede negociar sin el peligro de que ciertas expresiones puedan luego ser usadas en contra de quien las formuló.
* TRANSACCIÓN
(Artículo 85 del CPC de Mendoza)
La transacción según lo normado en el artículo 832 del Código Civil la transacción “es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”.
De estas dos posibilidades queda excluida del interés del la doctrina procesal la transacción sobre derechos dudosos, la que al evitar un proceso no proyecta ninguna consecuencia procesal.
A diferencia de la transacción sobre derechos dudosos, que no requiere de formalidades externas -artículo 837 del Código Civil-, la que recae sobre derechos litigiosos es un acto formal y solemne –artículo 838 del Código Civil.
HOMOLOGACION DE LA TRANSACCIÓN
La presentación de la transacción al juez para su homologación puede realizarse en cualquier momento y estadio del proceso, aunque antes del dictado de la sentencia que extingue el proceso, vale decir, con anterioridad a que la mentada sentencia quede firme y haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Ello ya que el proceso no puede concluir dos veces (Lino Palacio).
El inciso III del artículo 85 del CPC de Mendoza, señala como tarea del juez ante la presentación de la transacción, la de examinar la capacidad de las partes para transigir y la disponibilidad de los derechos.
Podetti sostiene que tanto en los defectos en la capacidad o en la personería de los sujetos de la transacción, como en la indisponibilidad de los derechos en juego, está interesado el orden público, por lo que debe oírse al Ministerio Público, aspecto que no esta dispuesto especialmente en el código nacional y en los que siguen.
Debe agregarse que si están involucrados en la transacción derechos de menores u otros incapaces, aunque se encuentren correctamente representados, debe darse asimismo participación al Ministerio respectivo, por imperio del artículo 59 del Código Civil.
La regla es que todos los derechos patrimoniales, ya sean de crédito, reales o intelectuales, pueden ser objeto de una transacción.
EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN
El artículo 85 inciso IV del CPC de Mendoza prescribe que: “La transacción tiene los mismos efectos que los acuerdos conciliatorios”. La homologación de la transacción, pone fin al proceso.
El artículo 850 del Código Civil, dispone que la transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para ellas la autoridad de la cosa juzgada. Ergo la homologación del acto transaccional sólo trae consecuencias procesales, cuales son la terminación del proceso, por un modo distinto de la sentencia a la que sustituye, el investir el negocio jurídico de fondo de los efectos propios de la sentencia y autorizar su ejecución, por constituir a la transacción en título ejecutorio.
El Juez no podrá aprobar la transacción si no cuenta con las correspondientes conformidades profesionales.
COSTAS:
En la transacción no puede sostenerse la teoría del vencimiento. Máxime ante la imposibilidad de discriminar cuantitativamente los vencimientos recíprocos de las partes.
Si en los términos de la transacción nada se dispone sobre el curso de las costas, el juez debe expedirse al respecto. En este sentido si nada se estipuló en relación a las costas, las mismas deben ser soportadas en el orden causado.
JURISPRUDENCIA - TRANSACCIÓN
“La sentencia que impone las costas por su orden en un pleito que finaliza mediante transacción, no es absurda, irrazonable ni arbitraria, pues la transacción no se asimila al desistimiento. Frente al desistimiento es razonable presumir la derrota. En la transacción, esta presunción no es clara, en todo caso, la presunción sería la del vencimiento recíproco”.
86059 - 23/03/2007 - LS375 – 182 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

“La transacción habida entre las partes, resulta inoponible a los abogados que no la suscribieron”.
56245 - 03/07/1995 - LS257 – 365 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“Dado que por la transacción se pone fin al pleito, es absolutamente necesario que los profesionales presten su conformidad profesional a los fines que ese acuerdo surta para ellos también sus efectos. Tanto es así que todas las leyes de aranceles (también la 3522 en su art.28) supeditan la homologación judicial a la previa conformidad de los profesionales, ya que sus intereses también se hallan en juego”.
46693 - 09/04/1990 - LS214 - 116 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA - TRANSACCION
“Dos elementos son los necesarios para que - según el concepto legal - se configure la transacción: la existencia de una incertidumbre (obligaciones litigiosas o dudosas), y que medien concesiones recíprocas de ambas partes; ello sin perjuicio, desde luego, del consentimiento o acuerdo de partes y de que éstas sean capaces”
34767 - 20/12/1976 - LS145 – 377 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“Si el poder general amplio en cuya virtud actúa el apoderado contiene señalada, en forma expresa, la facultad de concertar transacciones judiciales, tal explícita disposición satisface las exigencias de la ley de fondo conforme lo señalan tanto la doctrina como jurisprudencia nacionales y la correcta inteligencia de las normas legales que regulan dicho instituto” (art. 839 y 1831 del Código Civil).
27667 - 23/11/1967 - LS103 - N00 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
TRANSACCIÓN en el CPCCN
El código nacional, en su artículo 308 es mas escueto que el mendocino comentado, disponiendo respecto de la forma de la transacción –presentación del convenio o suscripción del acta ante el juez-, a quien limita en su labor al examen de los requisitos de fondo y homologarla o no si concurren o faltan los mismos.
Por ello, el análisis, los fallos citados y la doctrina de base seguida son de plena aplicación a la norma nacional.
Como quedó visto en el comentario, -en especial respecto de la forma de la transacción- en el CPCCN se prevé como excepción previa la de transacción.
* CASO ABSTRACTO
Noción y concepto:
Para la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación el sentido de "cuestión abstracta" es amplio y hasta con dirección extensiva. Esto se visualiza con claridad en "Western Electric Co. of Argentina c. Corporación Argentina Americana de Films" allí la Corte dice que "donde no hay discusión real entre el actor o el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde su comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la acción; o donde las cuestiones a decidir no son concretas o los sucesos ocurridos han tornado imposible para la Corte acordar una reparación efectiva, la causa debe ser considerada abstracta” (Fallos: 193:524).
En "Concepción de Touzon", ante el fallecimiento de una persona por la que se interpuso el habeas corpus la Corte dijo: "Que con arreglo a jurisprudencia reiterada no corresponde pronunciamiento alguno de esta Corte, en los supuestos en que las circunstancias sobrevinientes han tornado inútil la decisión pendiente, a los fines propios de la causa" (Fallos: 243:146). Esto se reitera entre otros en: "Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Armadas c. Juan Carlos Puig", Fallos: 286:220 (La Ley, 153-419).
CASO ABSTRACTO - JURISPRUDENCIA DE MENDOZA
Al decir de la jurisprudencia provincial de Corte de Mendoza, el caso abstracto se presenta: …“allí donde no hay una discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde su comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia, o ha cesado de existir la causa de la acción; o donde las cuestiones a decidir son enteramente abstractas, o los sucesos ocurridos han tornado imposible acordar una reparación efectiva”…
33843 - 10/05/1977 - S147-417 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Por su parte nuestra jurisprudencia de Cámara entiende que: …”Ante la desaparición del interés que sustentaba la controversia, el juzgador se encuentra inhabilitado para ejercer su jurisdicción, no pudiendo exigirse pronunciamiento sobre lo que ya ha dejado de existir, sobre una cuestión que ha devenido abstracta, correspondiendo en tales supuestos, proceder a sobreseer los procedimientos”…
18026 - 22/08/1986 - S075-151 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
MOOT CASE O MOOTNES = CASO ABSTRACTO
En el derecho norteamericano, esta condición de los casos abstractos se llama “mootness” o “moot case”. La corte norteamericana ha dicho que la doctrina de los casos abstractos es la doctrina de la legitimación (standing) en el marco temporal. El requisito del interés personal que debe existir al comienzo del pleito debe subsistir a lo largo de toda su existencia.
Procedencia del caso abstracto:
Son muchas las formas en que un caso puede convertirse en abstracto, por ejemplo: si un detenido es liberado durante el proceso, o si, dentro de una demanda civil de carácter “personal” muere el actor. También se torna abstracto el caso en el cual una ley impugnada como inconstitucional es derogada –salvo que exista sospecha de que la ley pueda ser dictada nuevamente-, o si es modificada en un sentido que hace desaparecer el agravio, no se lo declara abstracto, en cambio, si se dicta una nueva ley que produce un agravio similar.
EFECTOS DEL CASO ABSTRACO
Un repaso de la jurisprudencia imperante en materia de moot case traduce como efectos propios de los mismos los siguientes:
1) El juez se encuentra inhabilitado para ejercer su jurisdicción, no pudiendo exigirse pronunciamiento sobre lo que ya ha dejado de existir, por haber desaparecido el fundamento y contenido de la pretensión, ya que la magistratura no puede dar opiniones o consejos;
2) Corresponde sobreseer la causa disponiendo el archivo de las actuaciones;
3) Como regla general las costas se aplican por su orden, ya que el resultado del pleito no genera en las partes la condición de vencedor o vencido. Sin embargo excepcionalmente se deja de lado esta premisa, cuando se arriba a esta situación por la conducta deliberada de una de ellas.
CASO ABSTRACTO E INTERÉS
Constituye un postulado del derecho que el interés es la medida de las acciones, y la acción, para tener viabilidad procesal, para tornarse en pretensión, debe estar sustentada en un interés que sea legítimamente defendible en el ámbito del derecho.
El Código Procesal Civil de Mendoza, en clara adhesión a la teoría concreta de la acción, prescribe en el artículo 41 que: “Para ejercer una acción como actor, demandado o tercerista, deduciéndola o contestándola, es necesario tener interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido”.
Existe una estrecha relación entre el caso abstracto y el interés legítimo, ya que la ausencia originaria o posterior de éste último en el proceso determina que la cuestión a resolver deviene en el primero.
“Entre los requisitos formales para la procedencia del recurso o de la acción, y concretamente respecto a la existencia del gravamen, es necesario que se tenga interés personal e interés jurídico actuales; ya que tales extremos son imprescindibles para que el Tribunal pueda ejercer su jurisdicción. Por ello su desaparición importa la del poder de juzgar, por haberse tornado la cuestión en un caso abstracto”
L.S. 189-90 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
IMPROCEDENCIA DEL CASO ABSTRACTO
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos tiene cuatro excepciones en esta materia: "a) cuando existen daños colaterales que el demandante pueda sufrir una vez desaparecido el agravio principal: b) cuando el agravio o daño es de muy corta duración y generalmente ha cesado cuando se llega a la sentencia. Para que esta excepción pueda darse deben estar reunidos dos requisitos: primero, que el caso pueda repetirse en cualquier momento; segundo, que la duración del daño producido sea tan breve que se convierta en abstracto antes de que se obtenga el control judicial; c) cuando el demandado voluntariamente se allana a la demanda pero puede incurrir en la misma conducta en cualquier momento y d) cuando se dan las llamadas 'acciones de clase' (class actions), es decir aquellas que puedan involucrar un grupo innominado de individuos. En este caso, aun cuando el caso sea abstracto al momento en que uno de ellos obtenga sentencia, existe interés en resolver el caso" (BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad" p. 144, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1992).
* CADUCIDAD DE INSTANCIA
(Artículos 78 a 80 del CPC de Mendoza)
“Es un modo anormal de terminación del proceso producido por la inactividad de los sujetos del mismo al no realizar actos útiles que lo impulsen durante un plazo predeterminado por la ley procesal” (Iván A. Calderón).
El CPC de Mendoza estatuye que la caducidad no puede ser declarada de oficio (artículo 79 inciso II, ley 2637) y aún cuando hubiera transcurrido el plazo de perención, la misma no opera de pleno derecho, es decir, no se producen sus efectos mientras la misma no sea declarada.
PRESUPUESTOS:
a) el transcurso de un lapso;
b) inexistencia durante ese período de cierta actividad denominada útil o impulsoria;
c) posibilidad de quien promovió la instancia de desplegar dicha actividad;
d) planteo oportuno del incidente de caducidad de la instancia, por la parte contraria a que la promovió.
FUNDAMENTO DE LA CADUCIDAD DE INSTANCIA
El fundamento subjetivo estriba en la presunción de renuncia de la instancia que comporta el hecho de la inactividad procesal prolongada. En tanto que el fundamento objetivo parece claro que su fundamento radica en la necesidad de evitar la duración indeterminada de los procesos judiciales (Lino Enrique Palacio).

La idea predominante reside en el interés público de que no se eternicen los procesos, lo que ha llevado a la teoría del acto interruptivo objetivo que pregona no sólo la intención de impulsar sino el concreto efecto de avance. A su vez, el carácter objetivo del acto útil, ha generado el desarrollo de la doctrina del acto complejo.
FUNDAMENTO DE LA CADUCIDAD DE INSTANCIA
“La caducidad de la instancia no reconoce su fundamento en una presunción de abandono o deserción por el actor sino que la existencia o no de la caducidad se determina en base a elementos puramente objetivos, careciendo de toda significación la voluntad presunta o real del accionante. El art. 78 del Código Procesal Civil habla solamente del impulso procesal y de actuación útil, sin referencia ninguna a la intención o propósito con que esos actos son realizados, por lo que cualquier investigación o mención de esos aspectos caería fuera del ámbito normativo”.
40303 - 08-06-1983 - LS178 - Fs.345 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“El fundamento del instituto de la caducidad, del que emerge su carácter de orden público, es el de evitar la indefinida prolongación de los litigios, de lo cual no puede desentenderse el intérprete en la búsqueda del sentido y alcance de la ley”.
88149 - 11-10-2007 - LS382 - Fs.116 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
INSTANCIA
“Es el conjunto de actos procesales que se realizan desde una petición inicial que abre un grado de jurisdicción o una etapa incidental del proceso hasta la notificación del pronunciamiento que acoja o deniegue esta petición” (Lino E. Palacio).
“Toda petición formulada al órgano jurisdiccional y encaminadas a obtener del mismo la realización de una determinada actividad. Es toda petición inicial de un proceso, trámite o procedimiento, dirigida a un juez para que satisfaga un interés legítimo del peticionante” (LA 6-448 – QUINTA CAMARA CIVIL)
“Es el fenómeno jurídico procesal ante el órgano jurisdiccional principal o incidental, que va desde la deducción de la demanda o articulación del incidente, hasta la notificación a las partes de la sentencia definitiva o incidental “ (L.S 278-120 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA)
Además de la instancia principal y la concerniente a los recursos de apelación, directo y extraordinarios, por cierto que son instancias las que abren la interposición de incidentes, a los términos del art. 92 del CPC de Mendoza.
INICIO O APERTURA DE LA INSTANCIA
La instancia existe desde que se formula la petición a la jurisdicción, haya o no traba de la litis, pues ello tiene relación directa con los fundamentos de la caducidad de la instancia y con el parentesco que une a esta institución con la prescripción (Horacio C. Gianella en correspondencia con Lino E. Palacio, Adolfo E. Parry, J. R. Podetti).
Para J. R. Podetti instancia, a estos efectos, es toda solicitud tendiente a obtener una decisión judicial, aunque no se haya formalizado la litis, o que no haya litis, o se trate de medidas precautorias, o preparatorias.
“La apertura de la instancia tiene lugar con el planteo mismo (demanda, incidente recursos) y es por tanto, susceptible de caducar acreditados los extremos establecidos por la normativa procesal de aplicación al caso" (L.S. 278-120 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA)
“No hay necesidad de que exista litigio o controversia para que haya instancia. Ni el sentido gramatical y etimológico de la instancia, ni la ley, permiten concluir que para que exista instancia sea necesario que también exista litigo o controversia” (L.S. 78-239 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA)
La doctrina civilista acepta que el concepto de demanda como acto interruptivo de la prescripción es mucho más amplio que el correspondiente al técnico procesal (Horacio C. Gianella).
FIN DE LA INSTANCIA
Podetti entiende que la instancia concluye con la decisión definitiva que acoge o deniega la petición inicial, es decir que una vez ejecutoriado el auto o la sentencia que concluye la instancia, no puede haber caducidad. Ello es coherente con que lo que lo esta excluido de la perención son los trámites de ejecución de las resoluciones (las sentencias firmes y los trámites de su ejecución, no son susceptibles de caducidad, señala claramente el artículo 80, inciso III del CPCM).
Si la sentencia no ha sido notificada, incluso en procesos ejecutivos, la primera instancia aún no ha concluido porque ello ocurre con la notificación de la sentencia.
APERTURA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
Para una amplia mayoría, la apertura de la segunda instancia, a los fines de juzgar sobre los términos de caducidad de la misma, recién se abre con la concesión de recurso.
“La segunda instancia se abre con la providencia que concede, bien o mal, el recurso de apelación” (LS 235-17; LS 259-127 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA)
“Cuando el recurso de apelación interpuesto no ha sido concedido aún, no se encuentra expedita la competencia de la alzada, sino que sólo se abre una instancia de admisibilidad ante el inferior, la que es susceptible de caducar, con independencia de la instancia originaria, que ha quedado cerrada con la notificación de la sentencia” (LS 294-337, LS 204-447 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA)

INSTANCIA DE ADMISIBILIDAD ANTE EL INFERIOR?
Suele ocurrir que, interpuesto el recurso de apelación, el juez de primera instancia, sin concederlo, opone alguna actividad previa al recurrente, como por ejemplo el pago de la tasa de justicia; generándose una situación procesal dañina de la dinámica judicial. En estos casos, resulta que se requiere de una año para que se produzca la caducidad de una suerte de instancia de admisibilidad ante el inferior, lo que genera un dispendio innecesario (Horacio C. Gianella).
Debe aclararse que desde la reforma del artículo 302 del Código Fiscal de la Provincia según el cual pasados treinta días hábiles judiciales desde que se interpone el recurso sin que se haya acreditado el pago total de la tasa de justicia o el inicio del trámite previsto en el art. 305 del mismo cuerpo legal (beneficio de litigar sin gastos) se debe proceder al desglose del escrito teniéndolo como si nunca se hubiese presentado (Ley 7321, B.O. 17/01/05).
APERTURA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
En soledad la Cuarta Cámara Civil de Mendoza sostiene que “la segunda instancia queda abierta con la interposición del recurso de apelación, con independencia de que el mismo haya sido concedido o no” (LA 144-190).
PERENCIÓN E INSTANCIA EXTRAORDINARIA
Lino Enrique Palacio advierte que: No obstante la índole excepcional que reviste, la instancia abierta con motivo de la concesión del recurso extraordinario, háyase alcanzada por el régimen de la caducidad y debe por consiguiente declararse extinguida cuando no se urge su trámite en el plazo que la ley establece.
El CPC de Mendoza dispone expresamente que el plazo de caducidad es de seis meses en al segunda o ulterior instancia, eliminado toda duda sobre su plena admisibilidad en la etapa extraordinaria (artículo 78).
“La interposición del recurso de inconstitucionalidad y el trámite impreso al mismo declarando su procedencia formal pone en evidencia que se ha producido la apertura de esta instancia y por consecuencia nace también la obligación de las partes de instar los procedimientos. Ello así y transcurrido el plazo de seis meses que establece el art. 78 del CPC de Mendoza desde la última actuación útil, la caducidad alegada es procedente” (LA 37 – FS.165 – 16/04-66 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA).
“La circunstancia de que el recurso de casación sea extraordinario y que por ello no obra una tercera instancia ordinaria no impide que lógicamente deba admitirse que abre una instancia que es ulterior o posterior a la primera y segunda” (LA 27- FS 369 - 27/03/57 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA).
PLAZOS Y COMPUTO DE LA CADUCIDAD
El artículo 78 del CPC de Mendoza (PLAZOS DE LA CADUCIDAD) prescribe que: “Caducará la instancia, si no se impulsare su desarrollo dentro de un año a contar desde la última actuación útil a tal fin, que conste en el expediente. En segunda o ulterior instancia y en la justicia de paz, el plazo de caducidad será de seis meses. En estos plazos no se excluyen los días hábiles”
El código mendocino ha adoptado el sistema de fijar los plazos por instancias, un año para la primera y seis meses para las ulteriores, sin importar que se trate de la instancia principal o de alguna incidental.
Como en el cómputo de la caducidad no se excluyen los días inhábiles, deben tomarse en cuenta los feriados judiciales.
El plazo se computa a partir de las 0 horas del día siguiente al del acto útil o a las 24 horas de ese mismo día.
El plazo debe computarse desde la última actuación útil …que conste en el expediente, entendiendo la Dra. Kemelmajer de Carlucci que es la fecha de la resolución judicial y no la de su notificación, la que marca el dies a quo en materia de caducidad de instancia (L.S. 188-333 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA)
“La fecha a partir de la cual comienza a correr el plazo de inactividad es la de la providencia que constituye una actuación útil y no la de su notificación por la aparición en lista como pretende el apelante” (L.S. 178.345 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA)
INTERRUPCIÓN DEL PLAZO DE CADUCIDAD
Interrumpir un plazo “es hacer ineficaz el tiempo transcurrido haciéndolo empezar nuevamente”.
La interrupción del plazo de caducidad ocurre si se impulsa el procedimiento a través de una actuación útil a tal fin (artículo 78 del CPC de Mendoza).

La jurisprudencia de Mendoza ha generado su propia noción de acto útil considerando que es aquel que produce un avance real, objetivo, concreto, que denote que el proceso ha avanzado hacia la sentencia, o como lo ha acuñado en una breve fórmula la Corte de Mendoza, que produzca un avance de una etapa. Bajo esta concepción, sí es imprescindible que el acto provoque, objetivamente, el avance del procedimiento. No basta la sola intención de impulsar.
TÉCNICA PARA DETERMINAR LA UTILIDAD DE UN ACTO
La técnica elemental para determinar si el acto es o no útil (hace avanzar el proceso, si interrumpe el término), consiste en precisar si luego de producido el acto, el proceso ha quedado en el mismo estado anterior.
No es útil si no se ha concretado un acto sustancialmente necesario para acortar el camino hacia la sentencia y un avance con relación al estado previo. Debe incorporarse un acto que muestre que el proceso no ha quedado en el mismo estado anterior a él.
El análisis macroscópico que refiere la doctrina debe consistir en realizar una evaluación comparativa entre el estado previo al acto interruptor y una etapa o acto posterior, pendiente de cumplimiento, que necesariamente debe realizarse en el tránsito procesal hacia la sentencia. Si se arriba a esa etapa, el acto será útil, de lo contrario, aunque se hayan realizado todas las diligencias preparatorias no lo será. Son útiles sólo los actos sustanciales del proceso. Son actos sustanciales aquellos que permiten plasmar el contenido del derecho reclamado de la defensa y no sólo el puro trámite o gestión (Iván A. Calderón)
JURISPRUDENCIA - ACTO ÚTIL
““La aptitud interruptiva de un acto no debe juzgarse en abstracto, sino en concreto, midiendo si la actividad cumplida ha permitido superar el estancamiento en que se encontraba la causa, sin que para nada valga la posible intención o voluntad de peticionar para que ello ocurra”.
85165 - 15-06-2006 - Fs.066 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“La teoría objetiva sobre el acto útil no debe ser analizada con excesivo rigor ritual, pues esta actitud puede llevar a hacer de la caducidad de instancia un medio normal de extinción del proceso. Asimismo en cuanto a la de interpretación restrictiva que debe hacerse en materia de perención, en caso de duda debe estarse a la solución que mantenga vivo el proceso”.
81089 - 16-08-2005 - LS354 - Fs.197 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“En materia de perención de instancia, no debe olvidarse, que se impone siempre una interpretación restrictiva, por tratarse de un modo anormal de extinción del proceso, debiendo estarse a la solución que mantenga viva la instancia”.
88339 - 28-05-2007 - LS377 - Fs.116 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“Los actos declarados posteriormente nulos constituyen actos útiles que interrumpen el curso porque en su momento (antes de declararse la nulidad) constituyeron objetivamente actividad impulsoria de la instancia” (L.S. 277-156 – 06-02-98 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA – ACTO COMPLEJO
“Cuando el acto interruptivo es de los denominados complejos, es decir, no es útil en sí mismo, sino que necesita ser completado con la notificación pertinente, en principio, tal notificación debe cumplirse dentro del plazo legal, sea el acto anterior o posterior a los tres meses de paralización; salvo que el acto deba cumplirse en el futuro fuera de ese término”.
60579 - 20/03/1998 - LS278 – 232 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“Actos complejos son aquellos que, para producir el avance del proceso hacia su fin específico, exigen una actividad complementaria, pues por sí mismos no lo remontan, quedando el expediente en el mismo estado en el que se encontraba”.
49619 - 18/08/1992 - LS229 – 325 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“El emplazamiento a producir prueba es un acto complejo que exige para remontar el proceso, la notificación por cédula dentro del plazo de caducidad”.
49665 - 12/05/1992 - LS227 – 392 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“Las notificaciones frustradas no impulsan el procedimiento porque no provocan ningún avance. La notificación es una acto complejo que requiere de su perfeccionamiento para tener virtualidad interruptiva”.
48495 - 03/06/1991 - LS221 – 385 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA – ACTO COMPLEJO
“Es acto útil el acto emanado del Juez por el cual dispone correr traslado de la demanda, independientemente de su notificación, pues remontó el expediente del estado en que se encontraba para llevarlo a su destino final. Además, no se trata de un "acto complejo" no siendo necesario en consecuencia, que la notificación del traslado se produzca dentro del año, porque es la fecha de la resolución judicial, la que marca el dies a quo en materia de caducidad de instancia”.
44797 - 01/09/1988 - LS205 - 061 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
“La teoría del acto complejo, que el Tribunal recepta, queda reservada para actos que en sí mismos necesitan para su completa realización de varios pasos o de la actividad de varios sujetos (las cédulas de notificación). Por ello, pretender que el auto de apertura a prueba, dictado antes del vencimiento del plazo de caducidad, se integre con su notificación, significa agregar a aquél otro acto procesal aislado, ya que también con ese criterio podría afirmarse que era necesario que las partes ofrecieran efectivamente su prueba, que se sustanciaran, etc., con lo que se estaría confundiendo el acto procesal en su función dinámica con el desarrollo total del proceso”.
23922 - 28/04/1998 - LA085 – 193 - TERCERA CÁMARA CIVIL
“Para que el pedido de nueva fecha de audiencia interrumpa el plazo de caducidad, no sólo es necesario que se provea de conformidad, sino que debe luego notificarse a todas la partes, incluso es menester que la audiencia se haya realizado, pues de lo contrario no se produce efectivamente en el proceso un avance, ni se acorta el camino a recorrer. Se trata de un acto de los denominados complejos pues por no poseer una idoneidad objetiva específica o particular, necesitan de una complementación o actividad complementaria posterior, debido a que por sí mismo no logran remontar el proceso, quedando el expediente en el mismo estado en que se encontraba”
22624 - 09/10/1996 - LA138 – 195 - CUARTA CÁMARA CIVIL
SUSPENSION DEL PLAZO DE CADUCIDAD
Suspender un plazo implica privar temporariamente de efectos al mismo, inutilizar sus fines, un lapso del mismo, dejando útil el tiempo transcurrido cuando se produjo la suspensión de modo que el plazo sigue corriendo cuando los efectos de aquélla cesan (Ramiro J. Podetti).
La suspensión del plazo de caducidad se produce si el pleito se hubiere paralizado por fuerza mayor o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de los litigantes (artículo 79 inciso II del CPC de Mendoza).
La técnica objetiva para determinar cuándo existe suspensión del plazo de caducidad por fuerza mayor o causas ajenas a la voluntad la otorga la siguiente regla: la paralización del procedimiento debe producirse por falta de remedios o instrumentos legales para hacer avanzar el proceso, ya sea por un impedimento de hecho o de derecho, que imposibilite su libre ejercicio. En tales suspuestos, aunque no exista resolución judicial que suspenda el procedimiento ésta se produce por fuerza de tales acontecimientos.
SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE CADUCIDAD
Asimismo, el artículo 79 en su inciso II del CPC de Mendoza prescribe, refiriéndose a la perención, que …”Llamados los autos para sentencia no procederá”…
Esta previsión, no constituye precisamente una causal prototípica de suspensión del plazo, ya que una vez dictada la sentencia o auto, se inicia un nuevo plazo de caducidad, puesto que es carga procesal del promotor de la instancia la notificación de la decisión.

“Las nociones de perención de instancia y de carga procesal son inescindibles, es decir, no puede resolverse una sin atender a la otra; así, si la caducidad no procede llamados autos para sentencia, es porque a partir de ese momento cesa la carga de las partes para impulsar el proceso, trasladándose al Tribunal” (LA 214-447 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA)
“La interpretación correcta del artículo 79 del CPC en cuanto establece que “llamados los autos para sentencia” no procederá la caducidad, es la que se atiene al sentido estricto y literal expresado en la misma, o sea que solamente el llamado para sentencia, impide el curso de la perención, excluyendo la hipótesis de llamamiento para resolver autos interlocutorios” (LA 132-12 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA)
PURGA O SANEAMIENTO DE LA CADUCIDAD
Se purga la caducidad de la instancia ya producida por el consentimiento tácito del litigante, cuando notificado de la resolución que acoge el acto que reactiva el proceso caduco, deja vencer el plazo legal sin oponerse, habiéndose resuelto que el plazo para oponerse es el de tres días.
En los sistemas, como el mendocino, en los cuales la caducidad no opera de pleno derecho, una vez agotado el término de la perención, vencido el plazo, sus efectos nulificatorios del procedimiento pueden desaparecer, lo que sólo se produce con la conformidad expresa o tácita del litigante que pudo pedir la declaración de caducidad (Ramiro J. Podetti).
El artículo 79 inciso III del CPCM dispone que el planteo de caducidad debe formularse “antes de consentir el solicitante cualquier actuación judicial posterior al vencimiento del plazo legal”.
En tanto que el artículo 68 inciso XIII del CPC prescribe que debe notificarse por cédula la primera providencia que recaiga cuando el procedimiento se haya paralizado por más de tres meses.
La combinación de los artículos 79 inciso III y 68 inciso XIII ha dado lugar dos posiciones de interpretación encontradas, y que no parecen reconciliables.
POSTURA DE LA SCJM
“La interrupción y la purga implican la realización de actos útiles impulsorios del procedimiento. Entre interrupción y purga median diferencias claras: (I) Sólo puede hablarse de interrupción (y también de suspensión) cuando los plazos están en curso. La purga (subsanación, convalidación, saneamiento o redención de la perención), en cambio, supone siempre la realización de actos impulsorios del procedimiento acaecidos con posterioridad al vencimiento del plazo legal; (II) El acto interruptivo no necesita ser consentido; en otros términos, la parte no puede oponerse al acto impulsorio; en cambio, cuando el plazo ya ha transcurrido, el consentimiento es sólo un hecho impeditivo para la declaración de la perención; (III) La purga exige notificación por cédula, por imperativo del art. 68 inc. XIII, ya que el expediente caduco objetivamente ha estado paralizado, por lo que no puede haber consentimiento a una caducidad ya ganada si el acto útil cumplido con posterioridad al vencimiento del término no se notifica del modo previsto a la norma citada”.
76053 - 07-05-2004 - LS336 - Fs.090 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Ello debe ser complementado con el criterio sustentado por esta misma Corte y referido a que el acto interruptivo que se realiza en el expediente, después de haber transcurrido el lapso de tres meses, contados desde el útlimo acto útil, su oponibilidad a la contraparte, requiere de la notificación por cédula (art. 68 inc. XIII CPC). (LS 188 fs. 76; LS 201 fs. 256, entre otros)
POSTURA DE SCJM
“Cuando en la tramitación de un expediente se realiza un acto interruptivo después de haber transcurrido tres meses contados desde el último acto útil, su oponibilidad a la contraparte, requiere de su notificación por cédula - art. 68 inc. XIII C.P.C. - . El acto útil cumplido dentro del plazo legal pero con posterioridad a los tres meses desde la última actuación útil impide la caducidad si es notificado dentro del plazo legalmente previsto. En cambio si se notifica con posterioridad al vencimiento, la parte contraria puede denunciar la caducidad no consintiendo el acto que hasta ese momento le era inoponible”.
88149 - 11/10/2007 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - LS382 - 116
POSTURA DE LA 3° CÁMARA CIVIL DE MENDOZA
Mientras no se haya notificado por cédula una actuación producida con posterioridad al lapso de los tres meses de paralizado, no puede considerarse que se haya prestado consentimiento a dicha actuación y, por ende, a un plazo de caducidad ya vencido. Pero cuando el plazo no ha transcurrido es irrelevante a los efectos del acuse de la caducidad de esa notificación.
127328 - 01-12-1993 - LA073 - Fs.022 - TERCERA CÁMARA EN LO CIVIL

Es criterio reiterado del tribunal que no es necesario que la providencia útil sea notificada por cédula, como lo establecía el Código Civil derogado. Que es la fecha de la resolución judicial y no la de su notificación la que marca el "dies a quo" en materia de caducidad de instancia. El único punto de contacto que tiene la notificación que exige el art. 68 inc. XIII del C.P.C., con el instituto de la caducidad, se refiere a la posible purga de la caducidad ya operada. Es decir que mientras no se haya notificado por cédula una actuación realizada con posterioridad a un lapso de tres meses de paralizado el expediente, no puede considerarse que se haya prestado consentimiento a la misma, y por ende, a un plazo de caducidad ya vencido. Pero cuando, como en el caso en trato, el plazo de caducidad no ha transcurrido, es irrelevante a los efectos del acuse de la caducidad, esa notificación. Sostener que el acto no es útil por falta de notificación por cédula, significa añadir otro requisito al instituto de la caducidad no previsto en la ley. Y, en consecuencia, de cualquier notificación que deba notificarse por cédula, podría decirse que si la misma no se ha realizado, el acto no es útil. En definitiva, este criterio importaría reducir en lo fáctico al lapso de caducidad a tres meses, cuando la ley adjetiva establece los plazos de un año y de seis meses según sea la competencia por grado.
23922 - 28-04-1998 - LA085 - Fs.193 - TERCERA CÁMARA EN LO CIVIL
PURGA - ACTO A CONSENTIR …ÚTIL O CUALQUIERA?
En el ámbito de la purga de la caducidad, otro aspecto que divide las opiniones, es si el acto que se consiente, provocando la redención de la caducidad ya ocurrida, debe ser útil o puede ser cualquiera.
En la jurisprudencia provincial es amplia la mayoría que sostiene la primera postura, encontrándose sus fundamentos en fallos de la SCJM y de las Cámaras Civiles locales, salvo la 2° CCC y M, la que, tradicionalmente, se ha inclinado por la idea de que cualquiera sea el acto que se consienta, útil o no, la caducidad ocurrida, debe ser útil o puede ser cualquiera.
La Corte local ha explicado que la purga supone el consentimiento de una actuación útil acaecida con posterioridad al vencimiento del plazo, y la necesidad de que el acto sea útil, aunque el art. 79 inc. III del CPC no introduce este calificativo, deviene la interpretación razonable e integradora, porque …resulta irrazonable exigir más recaudos al acto que se cumple antes del vencimiento del plazo legal, que al que ocurre después de que el realizado antes del vencimiento (el que) no requiere consentimiento de la contraparte, en cambio, si esos mismos actos impulsorios tienen existencia con posterioridad, necesitan del consentimiento por imperativo legal.
Plazo de consentimiento para la purga:
El plazo del consentimiento, es el de tres días, por cuanto como se destaca en la nota del artículo 79 que el único recurso procedente en contra de un decreto es la reposición, y para lo cual se cuenta con tres días de la notificación ficta, éste es el término que corresponde, en cualquier caso.
INDIVISIBILIDAD DE INSTANCIA Y LITISCONSORCIO
El artículo 79 (Procedencia y declaración de la caducidad) inciso IV del CPC de Mendoza prescribe que “En caso de litisconsorcio, la actuación que impulse el procedimiento de uno de los litisconsortes, beneficia a todos”.
La ley regula, entonces, los efectos expansivos de la actuación impulsoria de un litisconsorcio en beneficio del o los que lo acompañan en la faz activa de los sujetos del proceso. Pero nada prescribe respecto a las interrelaciones de este tipo en el caso del litisconsorcio pasivo, concretándose en definitiva las dificultades en el caso del litisconsorcio facultativo.
“Una adecuada interpretación del artículo 79 del C.P.C. lleva a sostener la indivisibilidad de la instancia, tanto en el litisconsorcio necesario como en el facultativo. Es decir que aún en suspuestos de litisonsorcio facultativo, la actividad del actor respecto de uno de los codemandados, interrumpe la perención respecto de todos los demás” (02/11/1992 - LS 232-331 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA).
“Si existe litisconsorcio pasivo, la notificación de la demanda a uno de los codemandados, constituye un acto interruptivo del curso de la caducidad de la instancia. Tratándose de litisconsortes, es jurisprudencia de esta Sala que el acto útil interruptivo de la prescripción contra uno de ellos se extiende y tiene efectos expansivos, respecto de los otros. En consecuencia, los actos interruptivos contra un litisconsorte lo son respecto de los otros. El principio de la indivisibilidad de la instancia, extiende esa interrupción al otro, sea litisconsorcio voluntario o necesario”.
87011 - 25-06-2007 - LS377 - Fs.195 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA – INDIVISIBILIDAD DE INSTANCIA
En los supuestos de purga de la caducidad ya producida, es clara la distinción conceptual que sustenta la divisibilidad de la instancia, para los que el consentimiento de los litisconsortes, no perjudica a los demás, pudiendo en su interés pedir la caducidad parcial a su respecto. Esta situación se nos presenta con nitidez cuando cada uno de los demandados toman actitudes distintas frente al cumplimiento del término de la caducidad. En consecuencia, quien desecha la posibilidad de la incidencia y contesta la demanda, purga con ello la caducidad operada (08/07/2003 - LS 324.197 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA)
“La segunda instancia, por su naturaleza, es divisible, pudiendo coexistir distintas instancias de apelación correspondientes a los distintos intereses recursorios. Los recursos de apelación son susceptibles de caducar independientemente”. 60387 - 06/11/1997 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - LS275 – 285
“Cuando hablamos de un proceso en el que el demandado ha reconvenido, rige plenamente el principio de indivisibilidad. En consecuencia, operada la caducidad de la instancia, ya sea de la demanda como de la reconvención, caen ambas”. 59021 - 30/05/1997 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - LS271 - 492
EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE INSTANCIA
El artículo 80 del CPC de Mendoza (EFECTOS DE LA CADUCIDA): I.- La caducidad declarada en primera instancia, anula los procedimientos afectados por ella. En instancias ulteriores, deja firme el auto o sentencia apelada. II.- La caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes; la de éstos no afecta la instancia principal. III.- Las sentencias firmes y los trámites de su ejecución, no son susceptibles de caducidad. IV.- Las pruebas producidas en el proceso caduco, podrán ser utilizadas en nuevo proceso.
La caducidad no extingue la acción. La acción podrá ejercerse nuevamente, es decir que subsiste el derecho sustantivo pretendido y la vía procesal para volver a ejercitarlo.
Por consiguiente, la perención de la primera instancia no impide reeditar la demanda. La de las ulteriores instancias, tiene como consecuencia la firmeza del auto sentencia recurrida.
Las pruebas producidas en virtud del procedimiento caduco, no son fulminadas con al declaración de la caducidad y pueden utilizarse en nuevo proceso.
No hay disenso en que otro efecto importante de la caducidad de instancia es el levantamiento de las medidas precautorias (Lino E. Palacio)
CADUCIDAD Y PRESCRIPCION
La acción podrá ejercerse nuevamente, pero el plazo de la prescripción interrumpida por la demanda, se computará como si la interrupción no se hubiera producido (El artículo 80 del CPC de Mendoza inciso V).
“La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio… (artículo 3986 del Código Civil)
“Si bien la interrupción de la prescripción se debe tener por no sucedida cuando se produce la deserción de la instancia, no cabe tener por prescripta la acción si se ha iniciado una nueva demanda cuando todavía no se hallaba perimida la instancia ni borrados los efectos interruptivos de una demanda anterior, aún cuando ya hubiese transcurrido el plazo correspondiente, en razón que la caducidad no se produce de pleno derecho”
05/04/1999 - Cuarta Cámara Civil – 24031 - A148-177
“El medio ordinario de conclusión de un proceso es la sentencia; la caducidad de instancia es un medio extraordinario; en otros términos, frente a un proceso que necesariamente concluirá por un medio no ordinario pues se verifica el cumplimiento del plazo, el actor tiene derecho, como medida conservatoria, a iniciar un nuevo proceso para interrumpir el curso de la prescripción … Tengo claro que la segunda demanda se interpuso para conservar el derecho, pero no "al solo efecto de interrumpir la prescripción"; por el contrario, la finalidad fue seguir con el juicio adelante hasta la sentencia. Es decir, no se trató de una demanda interpuesta sólo para interrumpir y luego abandonarla, sino para llegar a la sentencia
23/09/2003 - Suprema Corte de Justicia - 75.653 - S329-036)
CADUCIDAD en el CPCCN
El código nacional presenta diferencias importantes respecto del CPC mendocino. En primer lugar, la caducidad puede ser declarada de oficio tras la sola verificación del vencimiento de los plazos, antes de que cualquiera de las partes impulse el procedimiento.
Los plazos son del todo diversos, puesto que el más largo es de seis meses, para la primera o única instancia, de tres meses para las instancias ulteriores y en cualquier instancia en los juicios sumarísimos, en todos los ejecutivos y en los incidentes.
A diferencia del código local, el nacional prescribe expresamente que la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no se haya notificado la resolución que ordena el traslado (art. 310).
Asimismo excluye del ámbito de la caducidad a los procesos sucesorios y, en general, los de jurisdicción voluntaria, aunque deja a salvo a los incidentes y juicios incidentales que se suscitaren dentro de aquéllos.
JURISPRUDENCIA - ACTO ÚTIL
“La determinación del civilmente responsable debe hacerse al interponer la demanda; la actividad que se cumple a tal fin, no remonta el proceso, sin que se considera parte de la demanda” (LS 227-417 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA).
“Las ampliaciones de la demanda no constituyen actos útiles” (LS 205-250 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA).
“El acto de notificación por cédula de la providencia que ordena correr traslado a la actora, de las excepciones deducidas por la parte demandada, tiene virtualidad interruptiva del plazo de inactividad” (LA 151-297 – PRIMERA CÄMARA CIVIL).

“La providencia que ordena correr traslado de la demanda es útil, independientemente de su notificación, pues remontó del estado en que se encontraba para llevar a su destino final. Además no se trata de un “acto complejo”, no siendo necesario en consecuencia, que la notificación del traslado se produzca dentro del año, porque es la fecha de la resolución judicial y no la de su notificación en lista la que marca el "dies a quo" en materia de caducidad de instancia; por lo que las notificaciones carecen de significación a los fines del cómputo del término de la caducidad, plazo que debe contarse desde la última actuacion útil con prescindencia de la respectiva diligencia notificatoria”.
41827 - 12/12/1984 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - LS187 – 041
“Las notificaciones frustradas, no impulsan el procedimiento porque no producen ningún avance del proceso” (SCJ de Mendoza, Rev. Jur. Mendoza, n° 39, pág. 106)
JURISPRUDENCIA - ACTO ÚTIL
Prueba informativa (diligenciamiento de oficios):
“En la etapa probatoria sólo se admite como acto útil interruptivo la incorporación al proceso de la prueba ofrecida y aceptada en la causa. En el caso de prueba informativa, resulta inoperante tanto el pedido de reiteración de oficio como las constancias de su diligenciamiento, dado que sólo la incorporación del informe correspondiente permite el avance del proceso. (VOTO MAYORIA)
74913 - 30-09-2005 - LA204 - Fs.014 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Prueba testimonial (pedido nueva fecha de audiencia):
“La simple actuación requiriendo nueva fecha para la declaración de testigos no es acto útil para que el proceso de un paso adelante, para que lo urja o inste (nota art.78 C.P.C.) mientras no sea completada por los demás actos necesarios para su total idoneidad a tales fines, como es la notificación de la audiencia para posibilitar legalmente su producción, impulsando fehacientemente el procedimiento, para configurar un avance hacia su fin específico que es la sentencia. La simple fijación de audiencia no da la posibilidad de realizarla, necesita ser notificada y recién adquiere el carácter de acto útil como impulsatorio del proceso (Voto mayoría”).
41395 - 09-10-1984 - LS185 - Fs.224 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
PROPUESTAS PARA MODIFICAR LA NORMATIVA PROCESAL QUE REGULA LA CADUCIDAD DE INSTANCIA
1) ACUSE DE PERENCIÓN
Como solución sincrética Mariano Arbones ha propuesto la institución de la incidencia preparatoria del acuse de perención, al estilo de la preparación de la vía ejecutiva, mediante la cual, quien pretenda acusar la perención debe hacer requerir a la contraria, en el plazo de tres días, que aporte elementos que acrediten haber realizado actos impulsorios de los que no haya constancia en autos (los famosos "para agregar"). Si no se responde hasta que se acuse negligencia, nada obsta la articulación del incidente de perención, pero si en él se acreditare haber instado la causa, se rechazará la petición, mas, las costas deberán cargarlas el triunfador -pese a ello- por su negligencia al proveer al Tribunal de los elementos acreditativos de la instancia y haber generado una actividad innecesaria.
Obviamente el pedido de preparación del incidente de perención, tendrá iguales efectos que la promoción del mismo. Este sistema tiende a dar seguridad a quien lo plantea y razonable oportunidad a la contraria para enervar los efectos. O sea se propende, como en toda medida preparatoria, a proporcionar los elementos para una adecuada traba de la litis incidental en la emergencia [1].

[1] Arbones, Mariano “La perención de la instancia – Una crueldad procesal”, LLC 2003 (abril), pág. 273.
2) PROYECTO DE REFORMA DEL ARTICULO 78 DEL CPCM
Por su parte la Comisión de Reforma del Código Procesal Civil de Mendoza (2.008), con sano criterio, ha propuesto modificar el texto del artículo del artículo 78 de dicha normativa por el siguiente: PLAZOS DE LA CADUCIDAD. Caducará la instancia, si no obrara en el expediente actuación alguna dentro de un año a contar desde la última que conste en la causa. En segunda o ulterior instancia, en los incidentes y en la justicia de paz, el plazo de caducidad será de seis meses.- En estos plazos no se excluyen los días inhábiles, salvo los correspondientes a las ferias judiciales [1]
Se sustituye la expresión actuación útil por actuación alguna, de manera tal que si durante el plazo de caducidad se ha realizado algún acto procesal, prescindiendo de su utilidad, se impulsa el proceso.
Queda claro que no se elimina la perención de instancia, sino que se restringe su procedencia a aquellos casos de manifiesta negligencia profesional, vale decir cuando no se realiza actividad procesal alguna durante el plazo de caducidad.
De prosperar esta reforma, se terminarán las innecesarias discusiones e interposición de recursos para dirimir si un acto procesal impulsa (útil) o no el proceso, provocando en consecuencia un efectivo alivio a la gestión jurisdiccional. A su vez se evitará, al menos en este tema del derecho procesal, el reiterado naufragio del justiciable en el mar de lo opinable.