miércoles, 30 de marzo de 2011

La ley 26579

I. Introducción.- II. La ley 26579: a) Generalidades; b) La vigencia de la ley; c) La cuestión terminológica y sus implicancias.- III. Las categorías de menores.- IV. La mayoría de edad.- V. El menor profesional.- VI. El menor emancipado por matrimonio.- VII. Las personas que son mayores de edad por su ley personal pero menores según la legislación argentina.- VIII. El menor que trabaja en relación de dependencia: a) La reforma del año 1968; b) La ley 26390; c) La ley 26579.- IX. El menor que trabaja por su cuenta: a) El régimen anterior; b) El régimen actual

I. INTRODUCCIÓN

El notario, en toda su actuación, debe ceñirse al cumplimiento estricto del ordenamiento jurídico vigente, que se integra por igual con las disposiciones de fondo, comunes para todo el país (para nuestro caso, el Código Civil y su legislación complementaria) y las de corte local, operativas en cada una de las veinticuatro demarcaciones que integran la República Argentina (vgr., leyes y reglamentos notariales). Ello así, antes de acceder a un requerimiento que pueda tener como resultado final la autorización de un instrumento público (nota).

La sujeción a esta regla determina que los documentos notariales gocen en nuestro medio de la presunción iuris tantum de legalidad, pues se supone que cumplen con todos y cada uno de los requisitos previstos por el régimen jurídico para su confección y autorización, lo que se traduce en la plena validez y eficacia de ellos.

Esta regla elemental constituye la base y sustento de la institución notarial.

Para su vigencia en nuestro sistema se parte de una premisa: el notario o escribano es un profesional del derecho, más aún, un perito o experto en materia jurídica, que puede asesorar a los particulares que a él acudan y obrar en consecuencia.

Esto supone que debe estar permanentemente atento a los cambios legislativos, especialmente aquellos que comprometan categorías jurídicas que estén relacionadas con el ámbito de su competencia por razón de la materia, a efectos de prestar adecuadamente su ministerio.

Es lo que sucede, precisamente, con la ley 26579, que impacta de manera decisiva en el quehacer notarial y exige un análisis detenido de las derivaciones prácticas de sus soluciones.

Ello así, puesto que una de las aplicaciones efectivas del mentado principio de legalidad constituyen el juicio de habilidad o capacidad.

Éste se traduce en el proceso intelectual de comparación entre las reglas jurídicas vigentes y la situación particular de la persona del requirente para saber si tiene aptitud suficiente para celebrar los negocios que constituirán el contenido del documento cuya confección y autorización se solicita.

Es propiamente una valoración que se verifica fuera del instrumento, pero que en caso de resultar positiva permite al rogante e interesado ingresar como compareciente o requirente al documento en trance de gestación.

Precisamente, la valoración de conjunto que realice el notario lo conducirá a alcanzar la convicción racional suficiente para juzgar como viable y jurídicamente posible el acto o negocio que pretenda celebrar esa persona en particular (nota).

Este aspecto comúnmente se estudia como una operación de ejercicio relacionada con las calificaciones previas del escribano en materia de escrituras públicas, pero se puede (y debe) extender igualmente a otras categorías instrumentales de facción notarial (nota).

Como se trata de una valoración que realiza el notario, no cuenta con la fe pública a que se refiere el art. 993, CCiv., por exceder la categoría de hechos idóneos a los que alude el precepto. En rigor, se trata de un acto propio del oficial público pero de su mundo interior (nota), y como tal, puede ser acertado o desacertado, exacto o inexacto, sin que ello implique calificar de falsario a quien lo emita actuando con prudencia y diligencia (nota).

El sujeto pasivo de este juicio de valor es el requirente y compareciente, es decir, la persona física que asiste a la celebración de un acto bajo la forma de instrumento público notarial, sea que revista esta sola calidad, sea que también actúe como otorgante del documento (nota).

El cumplimiento de este recaudo supone para el oficial público el control y análisis, entre otros aspectos, de la capacidad de hecho y de derecho de los comparecientes, la ausencia de prohibiciones subjetivas, la concurrencia de complementos de capacidad (vgr., habilitaciones, autorizaciones, venias judiciales), en caso de intervención por otros, la existencia y suficiencia de poderes de representación, la acreditación de la existencia de sujetos de derecho, tratándose de personas jurídicas; en fin, la legitimación de los comparecientes para celebrar el negocio al que se refiere la escritura (nota).

Esta exigencia formal se deriva de manera genérica y parcial del art. 1001, CCiv. (t.o. ley 26140), donde se exige consignar la mayoría de edad respecto de todos y cada uno de los comparecientes a la escritura pública.

Ello así, aunque habilidad o capacidad no se identifiquen con mayoría de edad, puesto que, en última instancia, cabe la posibilidad de que el compareciente y otorgante del documento pueda celebrar el negocio jurídico que contenga el primero sin contar con (ahora) 18 años de edad (como sucede con un menor profesional o emancipado por matrimonio) (nota).

Además, porque el juicio de marras no requiere necesariamente de consignación documental expresa (nota), como sí sucede con el recaudo de la mayoría de edad (nota), so color de irregularidad formal de la escritura pública (arg. art. 1004, in fine, CCiv.) (nota).

Es en las leyes y reglamentos notariales locales donde se aprecia la consagración de esta exigencia en toda su extensión.

Así, a modo ejemplo, el decreto ley 9020/1978, vigente en la provincia de Buenos Aires, incorpora a esta figura en el art. 35, inc. 4, como uno de los deberes a cargo del notario: "...examinar con relación al acto a instrumentarse, la capacidad de las personas individuales y colectivas, la legitimidad de su intervención y las representaciones y habilitaciones invocadas".

En consonancia con lo antes apuntado, de la norma transcripta se desprende que queda a cargo del notario interviniente el control de legalidad en torno a la aptitud de los futuros comparecientes, pero no que deba mencionarlo de modo expreso en el documento.

Mayores precisiones se obtienen de la compulsa de la normativa porteña. En efecto, dispone en su parte pertinente el art. 77, inc. d, ley 404, vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que "el juicio de capacidad de las personas físicas no requerirá constancia documental".

Por tanto, si la flamante ley 26579 postula que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, va de suyo que el oficial público deberá ajustar el control de habilidad o capacidad a esta nueva regla, franqueando el acceso a la dimensión documental de muchos requirentes que hasta hoy no podían hacerlo de manera personal, sino a través de sus representantes necesarios o bien munidos de documentación habilitante suficiente que los legitimara en tal sentido (vgr., menores habilitados, autorizados para ejercer el comercio o que trabajaban en relación de dependencia o por su propia cuenta).

Es esta simple y sencilla razón la que motiva este aporte que no pretende, sin embargo, dar una visión sesgada o parcial de la reforma legislativa, pues ello conspiraría contra la esencia misma del derecho notarial, que como rama jurídica es esencialmente dinámica e interactúa por igual con las normas del derecho público y privado, permitiendo que el estudioso no pierda en ningún momento la visión global o de conjunto del sistema jurídico vigente.

II. LA LEY 26579

a) Generalidades

La norma en consideración tiene su origen en el proyecto que el senador por Santa Fe Rubén Giustiniani presentara a la Cámara de Senadores el 6/10/2005, que obtuviera media sanción en la sesión de ese cuerpo legislativo del 23/11/2005, y que a la postre perdiera estado parlamentario por vencimiento del plazo para su consideración en la Cámara de Diputados.

Puesto nuevamente a consideración en el Parlamento, obtuvo su sanción definitiva como ley el día 2/12/2009, siendo promulgada por el Poder Ejecutivo por decreto 2113/2009, del 21/12/2009, y publicada en el Boletín Oficial al día siguiente (BO del 22/12/2009).

La flamante ley 26579 se compone de seis artículos que están orientados a ajustar la normativa hasta entonces vigente en el derecho privado argentino interno a la nueva regla fijada en torno a la adquisición de la plena capacidad de las personas físicas a partir del día en que cumplan los 18 años de edad.

Las modificaciones se operan por igual en el Código Civil y en el de Comercio.

En el primer caso se aportan nuevos enunciados para cinco de los artículos que integran el tít. IX de la sección primera del primer libro de dicho cuerpo legal, relativo a los menores (vgr., arts. 126, 127, 128, 131 y 132, CCiv.), siendo éste el núcleo central de la reforma.

Ello así, porque las otras disposiciones que se retocan se derivan de la reducción de la mayoría de edad de los 21 a los 18 años, y con ello la tácita derogación de institutos hasta entonces vigentes (especialmente la habilitación de edad).

Esto es lo que sucede con las nuevas versiones de los arts. 166, inc. 5, 168, 275, 306, inc. 2, y la derogación del art. 264 quater, inc. 2.

Igualmente, se incorporan soluciones especiales en materia de alimentos, los que podrán ser exigidos por los hijos a sus progenitores hasta que cumplan los 21 años (conf. párr. 2 agregado al art. 265).

Otro tanto sucede con la posibilidad de exigir la rendición de cuentas de la tutela antes de su conclusión por la mayoría de edad del pupilo cuando éste tenga 16 años (art. 459).

En la órbita del Código de Comercio, se derogan los arts. 10 a 12 de este cuerpo legal, relativos a la autorización conferida a los menores de forma expresa o tácita para ejercer el comercio.

La propia ley deja a salvo las soluciones en materia de previsión y seguridad social que extienden sus beneficios hasta los 21 años o hasta la edad que se disponga en cada caso.

La ley tampoco se expide en torno a la capacidad laboral de los menores ni sobre el régimen penal, los que quedan también sujetos a la legislación específica.

En suma, la reforma se concentra en los dos cuerpos legales que rigen el derecho privado por excelencia en la República Argentina, aunque no se hayan expurgado de ellos todas las disposiciones que a partir de la entrada en vigencia de la ley en análisis pierden la posibilidad de su aplicación efectiva.

A guisa de ejemplo, y sin pretender agotar todos los supuestos, apuntamos dos casos:

a) El art. 3614, CCiv. dispone que "no pueden testar los menores de 18 años de uno u otro sexo".

Esta directiva, que configuraba hasta ahora una importante excepción a la incapacidad de hecho en que se encontraban sumidos los menores, pierde ahora relevancia al reducirse la mayoría de edad de 21 a 18 años. Ello así, por reiterar aquél la solución que se predica del nuevo art. 126 del cuerpo legal citado.

b) El art. 19, CCom. dispone que el menor comerciante puede hipotecar los bienes inmuebles de su pertenencia, para seguridad de las obligaciones que contraiga en tal carácter.

Esta solución tenía sentido en el régimen anterior, donde previa autorización paterna expresa o tácita los menores de 18 años podían ejercer el comercio, aunque no contaran con la mayoría de edad que se alcanzaba en el régimen original del Código Civil a los 22 años, y que con la ley 17711 se redujo a 21 años.

Con la entrada en vigencia de la ley 26579 aquel dispositivo legal también pierde eficacia, puesto que quien cuente con 18 años es ahora plenamente capaz y puede, por tanto, ejercer el comercio y gravar bienes en seguridad de las deudas y obligaciones que se deriven de esa actividad.

b) La vigencia de la ley

Al no fijar la norma en análisis la fecha de su entrada en vigencia, hemos de acudir a la solución del art. 2, CCiv. (esto es, la misma rige después de los ocho días siguientes a los de su publicación oficial).

Por tanto, si su publicación se realizó en el BO del 22/12/2009, sus soluciones se tornan operativas a partir del 31/12/2009.

Empero, algún organismo oficial ha indicado otra fecha de su entrada vigencia, lo que es a todas luces reprochable.

En efecto, la Dirección Nacional de Migraciones ha dispuesto por resolución interna que las directivas de la ley 26579 entran en vigencia a partir del 1/1/2010.

Piénsese que una persona que desea egresar del país el último día del año 2009 y que cuenta con 18 años pero no alcanza los 21 puede verse así impedida de hacerlo si no cuenta con la autorización de viaje suscripta por sus progenitores, o, en su defecto, emitida en sede judicial, recaudos que a partir del 31/12/2009, volvemos a insistir, se han tornado innecesarios y legalmente improcedentes.

c) La cuestión terminológica y sus implicancias

La ley en consideración utiliza la expresión "menores", arraigada desde siempre en nuestro derecho privado interno.

Sin embargo, y como lo destaca el senador Rubén Giustiniani en la Exposición de Motivos del proyecto de marras, no es ésta la terminología que se deriva de otras disposiciones atinentes al tema, de jerarquía legislativa superior al Código Civil y al de Comercio.

En efecto, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York el 20/11/1989, que fue aprobada en nuestro medio por ley 23849, de 1990, y es texto positivo vigente (con jerarquía constitucional, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, Carta Magna), utiliza la expresión "niño".

Este sujeto de derechos se define en el art. 1, CDN como "el ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".

Respecto de esta norma, el art. 2, ley 23849 dispone que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".

Por su parte, la ley 26061, del año 2005, relativa a la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, pretendió ajustar y adecuar el esquema del derecho privado interno a las directivas de la Convención antes mencionada para tornarlas operativas (aunque, en rigor de verdad, ya rigieran en nuestro medio desde el año 1990).

Esta última norma utiliza las expresiones "niñas", "niños" y "adolescentes" con un sentido equivalente al fijado por el tratado de rango constitucional antes mentado (nota), aunque ambos dispositivos legales no armonizaban, en sentido estricto, con las soluciones del Código Civil entonces vigente.

En efecto, si contraponemos "niños" (nota) a "adultos", queda claro que los primeros están amparados por las soluciones de la Convención Internacional y la ley 26061, mientras que los segundos exceden dicho esquema normativo por revestir la condición de personas mayores de edad y gozar, por ende, de la plena capacidad para ser titulares y ejercitar los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Empero, en el esquema del Código Civil existía una tercera categoría de personas (las que tenían más de 18 pero menos de 21 años), que no eran plenamente capaces de hecho por estar involucradas en el género común de los menores, y que no obstante ello, por su edad no contaban con la protección brindada por las leyes 23849 y 26061, por exceder el concepto de "niño" a que se referían estas últimas disposiciones (nota).

De allí que con la entrada en vigencia de la ley 26061 (nota) cabían dos interpretaciones posibles frente a esta cuestión conflictiva:

i) La mayoría de edad se adquiría a los 18 años, al regir la ley 26061, con independencia de lo que dispusiera el Código Civil.

ii) La mayoría de edad se adquiría a los 21 años, como rezaba el art. 126, CCiv., lo que hacía claramente incompatible a esta última norma con la Convención sobre los Derechos del Niño, y, por ende, rayana en lo inconstitucional (nota).

La ley 26579 ha solucionado esta cuestión de manera definitiva, al fijar la adquisición de la mayoría de edad a los 18 años, armonizando, ahora sí, el derecho privado interno con los postulados de la Convención Internacional indicada.

Ello así, aunque manteniendo la terminología propia del Código Civil, donde se sigue aludiendo a "menores" y no a "niños", como se desprende de la Convención aprobada por ley 23849 (nota).

III. LAS CATEGORÍAS DE MENORES

La ley 26579 mantiene las dos categorías de menores hasta ahora conocidas (nota) en nuestro medio: los menores impúberes (de 0 a 14 años) y adultos (desde los 14 años cumplidos hasta los 18 (nota)), de acuerdo con lo dispuesto por la nueva versión del art. 127, CCiv.

En las dos hipótesis la regla es la incapacidad de hecho, es decir, la presunción legal (iuris et de iure) de ineptitud de la persona para el ejercicio de los derechos, requiriendo para estas lides de la intervención de sus representantes necesarios (padres o tutores) y asistentes (Ministerio de Menores, a través de sus asesores (nota)).

No obstante ello, se adviertan diferencias sustanciales entre ambas categorías legales de menores: los impúberes son incapaces absolutos de hecho, mientras que los adultos lo son de manera relativa (conf. arts. 54 y 55, CCiv., que permanecen inalterados).

Esta caracterización ha merecido la crítica prácticamente unánime de nuestra doctrina, por no reflejar la real situación jurídica de estas personas.

En efecto, los menores impúberes, pese a la absolutez de su incapacidad fáctica, en la vida cotidiana pueden realizar distintos actos (vgr., adquirir la posesión de las cosas -art. 2393, CCiv.-, contratar suministros que le sean de urgente necesidad en ausencia de sus progenitores -art. 269, CCiv.-, celebrar contratos de poco monto, de transporte, acudir a espectáculos públicos habiendo abonado el precio de la entrada, etc.).

Por su parte, si bien la aptitud de los menores adultos para ejercitar personalmente sus derechos es cuantitativamente mayor que la de los impúberes, ello no alcanza a conmover la regla básica de incapacidad que también pesa sobre ellos.

De aquí que sobre esta cuestión expresara el maestro Guillermo A. Borda que "...la distinción entre impúberes y adultos no tiene en nuestro derecho mayor relevancia... la regla debe ser siempre la incapacidad; y cuando la ley autoriza a los menores a realizar ciertos actos, debe fijar una edad apropiada para cada uno, según su naturaleza y caracteres... Es necesario, por consiguiente, ir aumentando paulatinamente la esfera de la capacidad de los menores, sin sujetarla a la fijación arbitraria y rígida de la edad de 14 años, límite de la pubertad" (nota).

Corresponde señalar que la ley en consideración no incorpora nuevas aptitudes a las que ya tenían los menores impúberes, que, como antes se indicó, pese a su excepcionalidad, son más comunes de lo que se cree.

Respecto de los menores adultos, al reducirse la mayoría de edad de 21 a 18 años muchos de los facultamientos que la legislación hasta entonces vigente reconocía a estos incapaces (vgr., celebración de matrimonio, otorgamiento de testamentos, reconocimiento de hijos, ejercicio del comercio con la conformidad de sus progenitores o tutores, etc.) se integran ahora al cúmulo de derechos y deberes con que cuentan las personas plenamente capaces.

O, lo que es lo mismo, serán ejercidas de ahora en más por las personas físicas ostentando su condición de mayores de edad.

Con todo, la ley 26579 confiere al art. 459, CCiv. una nueva redacción, por la cual se reconoce al menor con 16 años cumplidos el derecho a pedir la rendición anticipada de cuentas a su tutor cuando hubiera dudas sobre la buena administración de la tutela (nota).

IV. LA MAYORÍA DE EDAD

Como ya anticipamos, la directiva central de la ley en análisis es la reducción de la mayoría de edad de 21 a 18 años (conf. nuevas redacciones de los arts. 126 y 128, CCiv.).

Recordemos que la versión original del art. 128 disponía que la mayoría de edad se alcanzaba a los 22 años, siendo la ley 17771 la que la fijara en 21 años (nota).

Pese a los cambios apuntados, no se ha alterado el principio consagrado inicialmente por Dalmacio Vélez Sarsfield en el art. 128, CCiv., en el sentido de que el cese de la incapacidad de los menores se verifica "...el día que cumplieren..." la edad dispuesta por el legislador.

Por tanto, para lograr ese efecto no es necesario esperar a que transcurra ese día en su totalidad (nota), sino que la adquisición de la plena capacidad se concreta en el primer instante de esa jornada, derogándose a estos fines las reglas comunes para el cómputo de los plazos de tiempo en el derecho (vgr., arts. 24 y 25, CCiv.).

La obtención de la plena capacidad no está sujeta al cumplimiento de formalidad, recaudo o autorización algunos, por lo que opera de manera automática, según reza el art. 129 del texto legal mencionado.

En rigor, si existieran dudas en este sentido (nota), el interesado deberá limitarse a exhibir su partida o certificado de nacimiento (dichos instrumentos públicos constituyen la prueba legalmente exigible de su edad).

Respecto de las personas comprendidas entre los 18 y los 21 años aún no cumplidos, la plena capacidad la obtendrán a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley 26579, según lo antes expuesto.

V. EL MENOR PROFESIONAL

La parte 2ª de la nueva versión del art. 128, CCiv. reconoce aptitud al menor que cuenta con título habilitante para el ejercicio de una profesión a desempeñarla por cuenta propia (sin depender para ello de autorización paterna o dispensa judicial, en su caso), a administrar y disponer libremente de los frutos que se deriven de aquélla, y para estar en juicio civil o penal por acciones relacionadas con la misma.

En el régimen anterior se admitía también la capacidad de los menores profesionales, con las consecuencias antes apuntadas.

Sin embargo, se discutía si para el ejercicio de la actividad era menester o no contar con los 18 años, como sí sucedía con el menor que trabajaba, estando ambos supuestos considerados en el mismo precepto (nota).

Con la entrada en vigencia de la ley 26579 esta cuestión se resuelve de manera definitiva, pues va de suyo que la problemática en torno a la capacidad del "menor profesional" rige en la medida en que la persona física obtenga título habilitante para ejercer una actividad determinada y no cuente con 18 años de edad.

Es decir (y valga la redundancia), que sea menor de edad (adulto (nota) o impúber), pues en caso contrario estaremos ante una persona plenamente capaz y que no necesitará invocar la solución del art. 128, CCiv. para justificar la formación de un patrimonio especial, que pueda administrar y disponer según su libre designio.

Corresponde destacar, y al igual que lo que sucedía en el régimen anterior, que al menor profesional no le son aplicables las prohibiciones que la ley considere para otras categorías, como la de los emancipados por matrimonio.

La consecuencia directa de la aplicación de la solución propuesta es que no rigen para los actos de administración y disposición sobre el peculio generado con el producido de la profesión las directivas comunes a los incapaces (vgr., la intervención de los representantes necesarios, la asistencia del asesor de incapaces, la autorización judicial, etc.).

A modo de ejemplo, veamos un caso concreto.

Para instrumentar una compraventa inmobiliaria en la que el adquirente sea un menor profesional se exigirán solamente dos recaudos objetivos, a saber:

a) La justificación del título habilitante expedido a nombre del compareciente.

b) La declaración de que los fondos invertidos en la adquisición provienen del ejercicio de esa actividad.

Es suficiente con que exhiba el título que lo habilita o faculta para ejercer una profesión, actividad o incumbencia, que debe estar reglamentada por las autoridades competentes, sean éstas nacionales, provinciales o municipales, con independencia de si quien lo extiende es una institución pública o privada.

La obtención de ese grado o diploma implica, objetivamente, que el menor cuenta con la aptitud y las condiciones personales suficientes como para desempeñar la profesión o actividad a que los primeros se refieren.

Por ende, el notario no debe entrar en evaluaciones o controles que el legislador no exige en el caso concreto, bastando con tener a la vista el original del título en cuestión, verificar su autenticidad (con las legalizaciones y certificaciones de rigor) e incorporar fotocopia certificada del mismo al protocolo (nota).

Todo ello, secundado con la declaración del adquirente en cuanto al origen de los fondos, aspecto que no puede soslayarse en el documento, so color de ineficacia del negocio así celebrado por incapacidad de su otorgante.

VI. EL MENOR EMANCIPADO POR MATRIMONIO

La adquisición del estado civil de casado es indudablemente incompatible con el régimen de la incapacidad de hecho y la sujeción de los consortes a la patria potestad o tutela.

El matrimonio, como acto jurídico familiar, tiene mayores implicancias en la vida de las personas que la celebración de cualquier clase de negocios de índole patrimonial, motivo por el cual el legislador dispone que la persona que contrae nupcias automáticamente queda emancipada, lo que implica un cambio no sólo en su estado civil sino también en su status jurídico: de incapaz de hecho a capaz.

Esto así, aunque ello no signifique equiparar totalmente al emancipado con la persona mayor de edad (nota), puesto que quedan en cabeza del primero las restricciones que expresamente dispone la ley, vgr., los actos prohibidos por el art. 134, CCiv. (nota) y los supeditados a la conformidad del cónyuge mayor o, en su defecto, a la autorización judicial, según lo dispuesto por el art. 135 (nota) del mismo cuerpo legal (nota).

Sumemos a ello las limitaciones que plantea el art. 131 para los que contraen nupcias sin la autorización parental, en torno a no contar con la administración y disposición de los bienes obtenidos antes o después del matrimonio a título gratuito hasta que no adquieran la mayoría de edad.

Esta última hipótesis es bastante infrecuente, puesto que el oficial público del Registro Civil, antes de celebrar el acto nupcial, controlará por igual la edad núbil de los contrayentes -18 años (nota), requiriendo en su defecto la dispensa judicial- y la autorización de los padres o del tutor, o a falta de ellas, la venia judicial (conf. arts. 167 y 168, CCiv., este último modificado por la ley 26579).

La omisión de estas exigencias será fácilmente apreciable en el acta de matrimonio (no así en el certificado o extracto del mismo), de manera que la compulsa de dicho instrumento público por parte del notario lo prevendrá sobre las irregularidades cometidas, que en cierto modo están "toleradas" (pero no consentidas) por el legislador desde el momento en que se ha preocupado por reconocer esta posibilidad y regular sus consecuencias en el art. 131, párr. 2, CCiv. (t.o. ley 26579).

De todos modos, en lo que aquí interesa, y pese a que pueda subsistir en algún caso excepcional la patria potestad o tutela sobre estas personas, lo cierto es que en el supuesto de tener que celebrarse alguno de los actos a que se refieren los arts. 131 y 135 y debiera requerirse la autorización judicial, el magistrado no deberá girar el expediente al asesor de incapaces, porque el emancipado ya no lo es, debiendo limitarse a expedirse por la afirmativa o negativa, sin otras diligencias.

Más aún, la directiva del art. 136, CCiv., en el sentido de que de autorizarse judicialmente la venta de un bien de disposición restringida, ella deberá hacerse en subasta pública, no es de estricto cumplimiento en la práctica.

En efecto, es el magistrado que entiende en el proceso voluntario pertinente el que determinará si la venta se hará en subasta (donde habitualmente no se obtienen los mejores precios), o bien en forma privada, sin que ello obste a la plena eficacia del acto dispositivo (nota).

De todo lo que antecede se desprende que la emancipación es una consecuencia ex lege y no ex voluntate de la contracción del acto jurídico matrimonial, o, si se quiere, uno de sus efectos propios, cuando los consortes son menores de edad.

La misma es irrevocable, puesto que está unida, en su vigencia, a la duración de las nupcias.

Empero, si el matrimonio se anula, los efectos de la emancipación cesarán solamente respecto del cónyuge de mala fe a la fecha en que la sentencia que declare la invalidez adquiera efecto de cosa juzgada.

En cambio, no se alteran los efectos del matrimonio respecto del contrayente de buena fe, a quien no se menciona en la nueva versión del art. 132, CCiv., conferida por la ley en análisis (nota).

Respecto de los terceros que se hayan vinculado jurídicamente con los menores emancipados en estas lides la ley no hace prevención alguna. Por tanto, gozan del mismo amparo que el consorte de buena fe.

Esto significa que los actos celebrados con el status de casados (y emancipados) por los menores se mantienen firmes en cuanto a su eficacia, en el sentido de que no se los podrá impugnar por la posterior anulación de las nupcias, salvo que se los pueda atacar por otra causa congénita o sobreviniente distinta de aquélla.

No obstante ello, si el matrimonio se disuelve antes de que los consortes adquieran la mayoría de edad, los mismos mantienen la capacidad adquirida, aunque con las restricciones que fijan los arts. 134 y 135, a las que se suma también la que contempla el art. 133, todos del Código Civil (nota).

¿Qué documentación habilitante deben aportar los menores emancipados por matrimonio para actuar en sede notarial (nota)?

En principio, solamente deberá exigirse la justificación de la celebración del matrimonio, con la exhibición y compulsa de la correspondiente acta o certificado, o, en su defecto, la libreta de familia, siendo los tres documentos suficientes para tal cometido, secundados con la manifestación de su vigencia por parte del interesado (nota).

Sin perjuicio de hacer constar en la comparecencia el estado civil del interesado de manera completa (vgr., casado, con quién y en qué nupcias), como sucede en circunstancias normales, el notario deberá expresamente hacer mención en las constancias o atestaciones pertinentes de que se le ha exhibido la documentación que lo justifique, la que deberá agregarse en fotocopia certificada al protocolo (nota), o conservarse en carpeta o legajo especial si se trata de una actuación extraprotocolar.

Tratándose de actos inter vivos y a título oneroso, no es menester que el requirente denuncie el origen de los fondos con los que concreta el negocio, pero si así lo hiciera, habrá que atender a que no se trate de la reinversión de dinero proveniente de la previa disposición de un bien habido a título gratuito, o de fondos que hayan ingresado al patrimonio del menor por la misma causa (donación, herencia o legado), pues en estos casos deberá cumplirse con lo dispuesto por el art. 135, CCiv. (intervención del cónyuge mayor dando la conformidad, o, en su defecto, autorización judicial, por el principio de subrogación real (nota)).

VII. LAS PERSONAS QUE SON MAYORES DE EDAD POR SU LEY PERSONAL PERO MENORES SEGÚN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

En el derecho internacional privado argentino de fuente interna (nota) y convencional (nota), en materia de personas físicas para medir su capacidad, impera como punto de conexión el domicilio.

Éste se integra con un elemento fáctico u objetivo, como lo es la residencia efectiva en un sitio determinado, y un elemento volitivo o subjetivo, como lo es el ánimo o intención de permanecer en dicho lugar y hacerlo la sede de sus relaciones jurídicas.

El domicilio está, por tanto, sujeto a la libre elección de los particulares y resulta esencialmente mutable de un sitio a otro, sucediendo lo propio con la ley que regula la capacidad de ese sujeto.

Es lo que se conoce, en el derecho internacional privado, como teoría del conflicto móvil en la determinación del derecho aplicable, por la alteración o mudanza del presupuesto fáctico que integra el punto de conexión fijado por la norma indirecta en juego.

Esto implica la posible sucesión de derechos privados distintos, que se contrapongan unos a otros.

Sin embargo, gravita en esta cuestión una regla de base, como es el respeto a la capacidad adquirida a la sombra de la ley del domicilio abandonado.

En la órbita interna, y en materia de menores, esa directiva está consagrada de manera expresa por el art. 139, CCiv., que dispone que "... si fuere mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable".

La contracara de este tema está consagrada en el artículo anterior, que plasma la teoría de la defensa de los intereses propios, y que en materia de menores dispone que "el que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuera mayor o menor emancipado según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado según las leyes de su domicilio anterior".

Con el ajuste producido por la ley 26579 en torno a la mayoría de edad a los 18 años, adoptando un criterio prácticamente generalizado en el derecho comparado (nota), es de suponer que habrá coincidencia entre la ley del domicilio abandonado por el compareciente en torno a su capacidad y las directivas del derecho local, o bien que serán directamente las normas argentinas las que le reconozcan plena aptitud para actuar en el caso concreto.

De todas maneras, a los fines de este estudio interesa considerar la primera disposición (el art. 139, CCiv.) (nota), que provoca que el notario deba evaluar y controlar básicamente dos aspectos a la hora de decidir si acepta como compareciente o requirente de un documento protocolar o extraprotocolar a una persona que es menor de edad según la ley argentina, pero que, en cambio, tiene aptitud para actuar por la ley extranjera de su anterior domicilio, a saber:

a) La existencia y vigencia de la ley ajena de la cual se desprenda la capacidad de la persona.

b) La justificación del domicilio del requirente en el país foráneo.

Respecto de la ley extranjera, es un hecho notorio (nota), y así puede declararla el notario en el mismo documento que contenga el acto que se quiere celebrar, o en instrumento previo. Para ello accederá a la compulsa del texto legal vigente, por ejemplo, a través de certificaciones expedidas por el consulado de ese país acreditado en el nuestro, o por documentación remitida por su cancillería, o por informes o dictámenes emitidos por expertos en la materia, o extraídos de las páginas oficiales de la web (nota).

El segundo aspecto podrá cumplirse con la documentación que aporte el requirente y que a criterio del oficial público resulte suficiente (vgr., certificado de nacimiento, pasaporte con constancia de ingreso al país y documento de identidad extranjeros, aun cuando estén vencidos, declaración de testigos, etc.).

Creemos que no es suficiente manejarse en este caso con la sola declaración del interesado, por las implicancias que el cambio del domicilio tiene sobre su capacidad (nota).

VIII. EL MENOR QUE TRABAJA EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

Sobre este tópico no se expide de manera expresa la ley 26579, aunque implícitamente afecta el régimen jurídico a que estaban sujetas estas personas al reducir la mayoría de edad de 21 a 18 años y brindar una nueva redacción al art. 128, CCiv., donde no se los considera (como sí sucedía con el régimen anterior).

Para comprender las implicancias que la directiva de marras tiene sobre esta categoría se impone hacer un análisis comparativo de las soluciones consagradas por las leyes 17711, 26390 y 26579, respectivamente.

a) La reforma del año 1968

El art. 128, CCiv. (t.o. ley 17711) amplió la capacidad de los menores adultos, permitiéndoles celebrar contrato de trabajo en actividad honesta, sin consentimiento de quienes ejercían sobre ellos la patria potestad, dejando a salvo las disposiciones previstas por la normativa específica (nota).

La consecuencia directa de esa aptitud en cabeza de estos incapaces se evidenciaba en la parte final del precepto, por el cual se facultaba al menor a administrar y disponer libremente de los bienes que adquiriera con el producido de su trabajo, y a estar en juicios civiles o penales por acciones vinculadas a ellos (nota).

Así, podían invertir la remuneración que percibían en la adquisición de bienes de toda índole (cosas inmuebles, muebles, muebles registrables, derechos, acciones, cuotas y partes de interés en sociedades, patentes, marcas, etc.), disponer de los mismos y defender sus derechos cuando se vieran afectados (vgr., ejercitando personalmente o través de apoderados acciones reales, posesorias, personales y de cualquier otra índole).

De acuerdo con las directivas consagradas en la norma citada, tratándose de la celebración de un negocio jurídico, el notario debía verificar cuatro aspectos, a saber:

i) Que el adquirente fuera un menor con 18 años de edad cumplidos.

ii) Que trabajara en relación de dependencia.

iii) Que se desempeñara en una actividad honesta.

iv) Que declarara que los fondos invertidos en la concertación del negocio provenían de su trabajo.

Respecto de la primera exigencia, la forma adecuada de cumplirla era solicitando la exhibición y compulsa del acta o certificado de nacimiento del menor en cuestión, documentación que era relacionada en las constancias notariales, y que se agregaba en fotocopia certificada al protocolo o se conservaba en bibliorato o carpeta, si la actuación era extraprotocolar (nota).

Ello así, sin perjuicio de consignar de manera expresa en la comparecencia la fecha de nacimiento del sujeto instrumental (nota).

El segundo requisito era el que generaba mayores discusiones en nuestro medio, dado que se advertía un abanico de posiciones que iban desde las excesivamente flexibles (bastaba con que el menor declarara que trabajaba en relación de dependencia) hasta las más rígidas (el menor debía justificar su relación laboral con el contrato pertinente, sus recibos de sueldo y, además, con certificación contable que acreditara que la totalidad de los fondos invertidos provenían de dicha labor).

En lo personal, adherimos a un criterio intermedio, que postulaba que el compareciente debía aportar documentación que acreditara su relación laboral, puesto que a estos fines no resultaba suficiente su sola declaración.

¿Cómo se acreditaba este extremo de la norma? Pues con su recibo de sueldo, en lo posible, el que justificara el último de los jornales percibido (nota).

El mismo, que sería referenciado en las constancias del autorizante, se debía agregar en fotocopia certificada al protocolo, o se conservaba en legajo aparte si se trataba de un documento extraprotocolar.

El precepto no nos exigía, en cambio, que verificáramos la relación entre el monto de la remuneración percibida, la antigüedad en el empleo y el precio de la adquisición, como condición previa a la aplicación de la excepción de capacidad.

La prueba documental aportada, sumada a la declaración del interesado de que adquiría con fondos provenientes de su trabajo, debía, en principio, bastar para cumplir con este recaudo.

Respecto del tercer aspecto (actividad "honesta"), habíamos de manejarnos con la declaración del propio interesado, y presumir, iuris tantum, que su trabajo cumplía con esa exigencia, salvo que hubiera claros indicios que indicaran lo contrario (nota).

Finalmente, era menester que el compareciente declarara que los fondos con los que concretaba el negocio provenían de su trabajo.

Esta afirmación podía figurar en las manifestaciones complementarias de este sujeto instrumental, o en una cláusula separada, pero en modo alguno podía aparecer en las atestaciones del oficial público, pues era totalmente ajena al mismo (nota).

Si no se cumplían las exigencias que anteceden, o si el trabajador estaba comprendido entre los 14 y 18 años, no se le reconocía aptitud alguna para administrar y disponer de los fondos y bienes obtenidos con el producido de su actividad, verificándose a su respecto el régimen común de la representación necesaria de estos incapaces por sus padres o tutores, con el contralor y asistencia de la autoridad judicial y el asesores de menores.

b) La ley 26390

Esta norma, modificatoria de la ley 20744, regula lo referente al trabajo de los menores, y fue sancionada el 4/6/2008 y promulgada el 24/6/2008.

La misma elevó la edad mínima para la admisión en el empleo de 14 a 16 años de edad, con la única excepción de los menores que trabajan en la empresa familiar, donde se les permite laborar a partir de los 14 años, en jornadas de tres horas diarias y no más de quince semanales, en la medida en que cumplan con la escolaridad y obtengan la autorización de las autoridades administrativas pertinentes.

Para armonizar estos dispositivos con el derecho hasta entonces vigente, la ley 26390 en su art. 23 estableció como cláusula transitoria que la edad mínima del trabajador será de 15 años hasta el día 25/5/2010, rigiendo a partir de esa fecha la edad común de 16 años para acceder a cualquier empleo, según lo antes expuesto.

En todos los casos, antes de los 18 años se requiere la autorización de los padres para trabajar, y no se modificaron los postulados del art. 128, CCiv. estudiados en el apartado anterior.

Con lo cual el menor adulto que trabajaba en relación de dependencia recién a partir de los 18 años podía administrar y disponer libremente de los bienes obtenidos con el producido de su labor, sin la interferencia de sus padres o tutores ni la supervisión y contralor de la autoridad judicial.

c) La ley 26579

Esta norma al reducir la mayoría de edad de 21 a 18 años ha tornado en letra muerta los desarrollos expuestos en el apart. a, lo que explica la no mención del menor que trabaja en la nueva versión del art. 128, CCiv.

Conjungando las directivas de la ley 26579 y las fijadas por la ley 26390, resulta que los menores a partir de las 16 años adquieren aptitud laboral con la autorización de sus padres o tutores, con las excepciones antes indicadas.

Pero para administrar y disponer libremente del fruto de sus tareas deben aguardar a cumplir los 18 años y ser plenamente capaces.

Antes de ese evento pueden realizar inversiones y adquirir bienes de cualquier naturaleza, pero no de manera personal sino por intermedio de sus representantes necesarios, que deberán recabar la pertinente autorización judicial, previa vista y conformidad del asesor de incapaces, todo ello, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 59, 297, 298, 434, 443, 491 a 494 y concs., CCiv.

IX. EL MENOR QUE TRABAJA POR SU CUENTA

a) El régimen anterior

Este supuesto no estaba previsto expresamente en el art. 128, CCiv. en su redacción anterior.

Sin embargo, se lo podía desprender de manera indirecta de otras disposiciones de dicho cuerpo legal, en especial, los arts. 283 y 287, reformados por la ley 23264.

El primero reza así: "...se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria... Las obligaciones que de estos actos nacieren recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo, o sólo el usufructo, no tuvieren los padres".

En sentido coincidente, el segundo precepto, al referirse a los bienes de los hijos que quedan fuera del usufructo legal de sus padres, en su inc. 1 menciona a "los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres" (nota).

Ambas normas están orientadas a restringir las facultades de los padres respecto de los bienes de sus hijos menores de edad, sujetos a la patria potestad, y con una técnica distinta a la utilizada por la versión anterior del art. 128, CCiv., llegan a resultados similares: se presumía que el menor que trabajaba por cuenta propia lo hacía con la autorización de sus padres, y, por ende, podía administrar y disponer del producido de tal ocupación en forma personal, y no a través de sus representantes necesarios.

Por ende, si decidía invertir los fondos provenientes de sus actividades, no existía, aparentemente, impedimento legal alguno para hacerlo.

Empero, debemos conjugar igualmente estas soluciones con la que dimanaba de la parte final del art. 275 de dicho cuerpo legal (t.o. ley 23264), que rezaba así: "...tampoco pueden, antes de haber cumplido 18 años de edad, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres".

Esta solución, sumada a una interpretación sistemática de la normativa entonces vigente, debía llevarnos a la conclusión de que tenía que existir una equivalencia de aptitud entre estos menores y los que trabajaban en relación de dependencia, puesto que la diferencia entre dichos supuestos se centraba en torno a la prueba de la actividad que generaba los fondos para llevar a cabo los negocios jurídicos en cuestión.

Por otro lado, no parecía lógico que un menor que tenía 15 años de edad y se desempeñaba por su cuenta pudiera tener más capacidad que quien trabajaba bajo relación de dependencia, al que se exigía tener 18 años para poder administrar y disponer libremente del producido de su actividad (nota).

Por tanto, a nuestro juicio, la plena aptitud de estos menores para adquirir bienes con el resultado de sus tareas privadas sin ningún tipo de restricción se adquiría con los 18 años cumplidos, y no antes.

Luego, ¿cuáles eran los recaudos que debían observarse en torno a la documentación habilitante, en el instrumento que plasmara el negocio en trance de celebración?

Entendíamos que solamente tres, a saber:

i) La mención y justificación de que el menor contaba con 18 años de edad (nota).

ii) La declaración del mismo de adquirir con fondos provenientes de su trabajo independiente.

iii) La prueba de la existencia de la actividad que había generado el dinero utilizado para dicha adquisición.

En rigor, era este último el requisito que difería de la solución del art. 128, CCiv. (t.o. ley 17711), puesto que la acreditación de la tarea que originaba los fondos no podía verificarse con recibo de sueldo o contrato de trabajo, como sucedía en el caso estudiado en el apart. VIII.a de este aporte.

De allí que debían emplearse otros medios alternativos, entre los que se destacaba especialmente, siguiendo las enseñanzas de Carlos N. Gattari (nota), el acta de notoriedad, donde precisamente se justificaba y declaraba que el trabajo del menor en cuestión era un hecho público y notorio (nota).

b) El régimen actual

La ley 26579 no ha reparado de modo expreso en esta categoría de menores, con la única excepción del art. 275, cuya nueva redacción dispone que "los hijos menores de edad no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos le hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispuesto en los arts. 128 y 283".

La alusión al art. 128 nos remite al caso del menor profesional; la que se realiza en cuanto al art. 283 da por presunta la autorización de los padres.

En suma, juzgamos que la ley 26579 no establece un régimen especial para estas personas, a las cuales deberán aplicarse por analogía las directivas para los menores que trabajan en relación de dependencia, en forma pública o privada.

Por tanto, podrán desempeñarse por cuenta propia a partir de los 16 años (por aplicación de las directivas de la ley 26390), con autorización de sus padres o tutores, pero no podrán disponer libremente del producido de su actividad sino al cumplir la mayoría de edad (ahora, a los 18 años), rigiendo a su respecto, hasta ese momento, la representación necesaria propia de los incapaces.

NOTAS:

En rigor, este resultado final puede faltar en el caso concreto, sin que ello signifique que estemos en un ámbito ajeno al derecho notarial (vgr., estudio y relación de títulos, dictámenes escritos u orales sobre cuestiones controvertidas, pericias que no requieran de reflejo instrumental o que se verifiquen actuando el notario como auxiliar de la justicia, entre otros supuestos).

Con la maestría que siempre lo caracterizó, Juan C. Viterbori concibió a este recaudo como la "...valoración dual que tiene en cuenta dos situaciones de hecho: una en cuanto a la persona de los intervinientes como sujetos de derechos y obligaciones y la otra en cuanto al objeto del negocio o hecho material a documentar, todo lo que tiene su punto de confluencia en la aceptación o rechazo de la rogatio. Ello tiene lugar, como proceso de valoración, en la etapa denominada de `calificación' en las operaciones de ejercicio de la función notarial" (Viterbori, "El juicio de capacidad en las calificaciones del notario -omisión y responsabilidad-", en Cuadernos Notariales, n. 107, p. 25).

Así, en materia de certificaciones de firmas e impresiones digitales, pues no se concibe que el notario autentique las mismas en instrumentos privados cuyos contenidos negociales no puedan ser imputados a la persona del firmante. Es una de las derivaciones del deber de calificación y control del contenido y la forma del documento a que accede la certificación, que rige para el oficial público notarial en estos menesteres (conf. nuestro estudio "Régimen jurídico de los certificados notariales", en VII Seminario Laureano A. Moreira, Academia Nacional del Notariado, Mendoza, 2005, ps. 38 a 40).

Conforme a la terminología de Pelosi, Carlos A., "El documento notarial", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 320 y ss.

La nota al artículo citado reafirma que se trata de una impresión subjetiva al indicar que "...si un escribano... dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno juicio, esta aserción no hace plena fe, y admite prueba en contra".

Recordemos que este último es el compareciente que emite la declaración de voluntad negocial que constituye el contenido definitivo de la escritura pública, y puede identificarse o no con la parte del acto o negocio que este documento está destinado a plasmar. En rigor, el juicio de habilidad debe emitirse, como decimos en la parte principal, respecto de todos y cada uno de los comparecientes a la escritura. Sin embargo, el control legal que efectúe el notario será más o menos complejo según la condición o rol que asuman aquéllos. Así, si se trata de testigos instrumentales o de conocimiento, deberá considerarse que los mismos no estén comprendidos en las causales de inhabilidad que plantea el art. 990, CCiv. Si se desempeñan como traductores o intérpretes de conformidad con la hipótesis del art. 999 de dicho cuerpo legal, se evaluará el título habilitante o designación judicial que esgriman. Si el compareciente reviste la condición de otorgante, actuando en nombre y por cuenta de otra persona que no está presente en la notaría, el oficial público evaluará sus aptitudes de acuerdo con la documentación habilitante que aporte. El supuesto más completo se dará, por tanto, cuando compareciente y otorgante se identifiquen con la parte del negocio jurídico y titular del derecho subjetivo que a partir de esa causa se ejercita en el caso concreto.

Conf. Orelle, José M. R., "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", t. IV, bajo la dirección de Augusto C. Belluscio y la coordinación de Eduardo A. Zannoni, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, comentario al art. 1001, p. 591.

O, si se quiere, el art. 1001, CCiv. se refiere a uno solo de los aspectos comprendidos en el juicio de habilidad, como lo es el control de la capacidad de hecho.

Conf. Abella, Adriana N., "Derecho Notarial", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2005, p. 342.

Aunque, a la inversa, el recaudo de la mayoría de edad sí se pueda considerar cumplido con la atestación notarial que indique que los comparecientes son personas hábiles o capaces, como lo sostiene la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas del Colegio Notarial porteño (dictámenes de Marta M. Grimoldi y Elsa Kiejzman, en Revista del Notariado, n. 837, ps. 309 a 314).

En verdad, el único caso en que el incumplimiento de este requisito puede afectar la validez del documento es cuando estamos ante un testamento por acto público y se omite consignar la edad de los testigos (conf. art. 3657, CCiv.).

El art. 2, ley 26061 dispone que la Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria respecto de las personas físicas hasta los 18 años de edad.

Involucrando en esta categoría también a las "niñas" y a los "adolescentes".

Es lo que expresa el autor del proyecto luego convertido en la ley 26579, que cita las argumentaciones del Dr. Néstor Solari (extraídas de su estudio "Los niños y los menores de edad después de la reforma constitucional", publicado en LL del 16/6/2006): "...existe una disparidad entre el texto de la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes internas, acerca de quiénes son `niños' y quiénes `menores de edad' en cuanto a las edades. Según la Convención sobre los Derechos del Niño, son niños todas aquellas personas que no hubieren alcanzado la edad de 18 años (art. 1); en igual sentido, la ley 26061 (art. 2); en cambio, para el Código Civil es menor de edad toda aquella persona que no hubiere cumplido los 21 años de edad (art. 126). En consecuencia, en virtud de que la mayoría de edad en nuestro derecho positivo se alcanza a los 21 años, se configurarían tres categorías jurídicas: menos de 18 años, `niños', con sus derechos garantizados por la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26061; más de 21 años, `mayores de edad'; y las personas que tuvieren más de 18 años de edad y menos de 21 años, forzosamente deberán ser designados con el nombre de `menores de edad', pues ya no son niños ni son mayores". En tal sentido, como dice el Dr. Solari, "...todos los niños son menores de edad, pero no todos los menores son niños... No puede sostenerse la vigencia inalterada de las normas internas, a pesar de la reforma constitucional. Se llegaría al absurdo de que las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 18 y 21 años, al no ser niños -y por lo tanto no le resulta de aplicación las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño-, tampoco tendrían los derechos y garantías que gozan los mayores de edad, es decir, los derivados de la plena capacidad civil. Dichas personas estarían en desprotección legal, encontrándose en una situación sui generis, en peores condiciones que los niños y que los mayores de edad. Serían una suerte de categoría intermedia e indefinida entre `niños' y `mayores de edad'...".

A nuestro juicio, la problemática en cuestión se retrotraía a la vigencia misma de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en 1990 por la ley 23849.

Ésta es la opinión del senador Giustiniani, vertida en la Exposición de Motivos de la ley 26579.

En la Exposición de Motivos el autor del proyecto expresa que "...la palabra `menores' importa una categoría en crisis, asociada a la vieja escuela de la minoridad, con contenido estigmatizante. En el mismo sentido la Dra. Cecilia Grosman señala que hay que suprimir de nuestro Código Civil los términos `capaces' e `incapaces' con relación a los niños, por ser una expresión absolutamente descalificante, además de no coincidir con la idea del niño como persona en desarrollo y reemplazarla por un sistema de `capacidad progresiva', o sea que el niño o adolescente ejerza sus facultades de autodeterminación de acuerdo con su edad y a los actos de que se trate...".

Y cuyo origen se remonta al derecho romano, donde se distinguían tres categorías de menores: a) los infantes (desde su nacimiento hasta los 7 años de edad), absolutamente incapaces; b) los pubertati proximi (de 7 hasta 12 años para las mujeres, y 14 años para los varones), que solamente se reputaban capaces para los actos que les reportaran beneficios; y c) los púberes (desde las edades antes indicadas hasta los 25 años), que eran considerados como capaces, salvo respecto de ciertos actos gravosos, en los que era necesario contar con la conformidad de su curador. Este esquema pasó al antiguo derecho español, y de allí a nuestro derecho patrio.

En el régimen anterior, hasta los 21 años.

Que en casos especiales pueden asumir la representación de estos incapaces, hasta tanto se les provea en sede judicial de un representante individual.

Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1980, ps. 443/444. En el mismo sentido se expide Jorge J. Llambías en "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1982, ps. 449/450. Compárese con lo expuesto por el senador Giustiniani en la Exposición de Motivos del proyecto de ley, con cita de la Dra. Cecilia Grosman, que en su parte pertinente hemos reproducido en la nota 17 de este aporte.

Esta prerrogativa en el régimen anterior estaba en cabeza de los pupilos mayores de 18 años de edad.

Hace cuarenta años la mayoría de edad a los 21 años era la posición dominante en el derecho comparado (la adoptaban, entre otros, los Códigos y leyes entonces vigentes en Italia, España, Portugal, Francia, Austria, Colombia, Venezuela, México, Brasil, Uruguay y Chile). Por excepción, el Código Civil soviético en su art. 7 proclama la mayoría de edad a los 18 años. Como lo destaca el autor del proyecto (luego convertido en la ley 26579), en nuestros días el criterio que impera es el que establece en 18 años la edad para alcanzar la adultez. Ésta es la solución que consagran, entre otras, las leyes vigentes en España, Alemania, Canadá, Estados Unidos, Reino Unido, Noruega, Francia, Italia, Perú, Israel, Hungría, México, Ecuador y Costa Rica.

Es decir, hasta la medianoche de ese día.

En rigor, en sede notarial corresponde estar en principio a la información que sobre este particular luzca el documento de identidad que aporte el compareciente (el que legalmente corresponda por su nacionalidad o situación especial).

El art. 128, en la redacción fijada por la ley 17711, disponía en su parte 2ª que "...desde los 18 años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos". Así, un sector de nuestra doctrina (por cierto que minoritario) exigía acumulativamente en cabeza del menor profesional dos recaudos objetivos, a saber: el título habilitante y la edad mínima de 18 años. Ésta era la opinión de Juan C. Smith en "Consideraciones sobre la reforma" (LL 130-1022) y Jorge Bustamante Alsina en "El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente reforma del Código Civil" (LL 130-1046).

Que será la hipótesis que se verificará en la mayoría de los casos, si no en todos, en que sea de posible aplicación la directiva del actual art. 128, CCiv.

Consideramos que en este caso el notario no debe efectuar otras apreciaciones subjetivas: por ejemplo, las tendientes a determinar si la data del requerimiento se corresponde con la antigüedad que el menor tenga en el ejercicio de la profesión o actividad a que se refiere el título habilitante, en el sentido de ponderar si el lapso entre ambos ha permitido al interesado munirse de los fondos suficientes para concretar la compra del inmueble. Eventualmente podría plantear algún reparo si la obtención del grado académico es reciente, y el oficial público sabe y le consta que el menor del caso no trabajó ni desarrolló actividad alguna durante sus estudios. Pero ello no obsta a que nos manejemos, en principio, con las reglas objetivas generales del nuevo art. 128, CCiv., y sólo por excepción indaguemos alguna otra cuestión, cuando las circunstancias del caso o el conocimiento personal que tengamos de las mismas lo justifiquen.

De manera innecesaria, la nueva redacción del art. 132, CCiv. señala que "...si algo fuera debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad". Ello así, porque es la misma solución que se desprende del art. 137 de dicho cuerpo legal, que no ha sido derogado: "...si alguna cosa fuese debida al menor con cláusula de sólo poder haberla cuando tenga la edad completa, la emancipación no alterará la obligación, ni el tiempo de su exigibilidad". Como señalara en su oportunidad Raymundo M. Salvat, en caso contrario se privaría al deudor del plazo inicialmente acordado para el cumplimiento de la obligación, pues bastaría con la celebración del matrimonio para que se adelantara de manera unilateral (por decisión del acreedor) la exigibilidad de aquélla (Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general", t. I, Ed. TEA, Buenos Aires, 1964, p. 340).

Vgr., aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; hacer donación de bienes recibidos a título gratuito y afianzar obligaciones.

La disposición de los bienes adquiridos a título gratuito antes o después de la emancipación (vgr., los que se incorporen a su patrimonio por herencia, donación o legado).

Preceptos que siguen plenamente vigentes, aunque ahora circunscriptos a esta forma de emancipación, que es la única que perdura en nuestro derecho positivo.

Si bien la ley 26579 modifica el art. 166, inc. 5, CCiv., en rigor de verdad, la cuestión ya estaba resuelta (en torno a esa edad nupcial) por la ley 26449, sancionada el 3/12/2008 y promulgada de hecho el 5/1/2009, que había impuesto los 18 años para ambos contrayentes. Lo novedoso ahora es que la edad nupcial coincide con la mayoría de edad.

En los casos en que nos ha tocado intervenir el juez siempre autorizó ventas de inmuebles concretadas de manera particular (en varias oportunidades, limitándose a exigir la presentación del correspondiente boleto de compraventa en el expediente).

La técnica legislativa es inversa a la anteriormente vigente, aunque llega a similares resultados. En efecto, la versión primigenia del artículo de marras predicaba la ineficacia de la emancipación desde el día en que la sentencia que declaraba la nulidad del vínculo quedaba firme, preocupándose a renglón seguido por aclarar que en el caso del matrimonio putativo la emancipación continuaría en vigor respecto del cónyuge de buena fe.

El último de ellos dispone que la nueva aptitud nupcial se adquiere con la mayoría de edad, aunque la doctrina ha planteado otras soluciones al respecto, a saber:

a) Que pueden contraer nuevo matrimonio antes de esa oportunidad si cuentan con la autorización parental (conf. Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Civil. Parte general", t. I, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 407).

b) Que sólo pueden celebrar nuevas nupcias con dispensa judicial antes de adquirir la mayoría de edad (conf. Vidal Taquini, Carlos H., "Matrimonio civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 65).

Advertimos que los autores citados han vertido las opiniones que anteceden cuando la mayoría de edad se adquiría a los 21 años. Con la reducción de la misma a los 18 años (que coincide, ahora, con la edad nupcial), entendemos que el caso planteado difícilmente se verifique en la práctica. Pero para el supuesto de concretarse, consideramos que deberá cumplirse con la autorización paterna (o tutelar), sumada a la dispensa judicial, por el juego armónico de los arts. 133, 167 y 168, CCiv., a los que antes nos referimos.

En rigor, el notario deberá controlar, prima facie, que el acto que documentará bajo la forma de escritura pública o que conste bajo la forma de instrumento privado y en el que practicará la certificación de firmas no sea de los prohibidos a estas personas por el art. 134, o restringidos por el artículo siguiente del Código Civil. Amén de ello, si hay declaración por parte del interesado del origen de los fondos, tratándose de actos onerosos, deberá prestar especial atención a que la inversión no esté alcanzada por la restricción de la segunda de las normas citadas (el art. 135), y que corresponda, por tanto, la conformidad del cónyuge mayor o la autorización judicial. Sobre este aspecto volvemos en la parte principal de este aporte.

Conviene en estos casos manejarse con actas o certificados matrimoniales de expedición reciente, para despejar cualquier duda en torno a la vigencia del acto jurídico familiar que habilita al compareciente. Ello así, atento a que la única publicidad con que cuenta esta forma de emancipación es la propia del Registro Civil, derivada del asiento del matrimonio. De todas maneras, el notario, como tercero de buena fe, debe atenerse a la documentación presentada y a lo declarado por el interesado en torno a su vigencia. Dejamos a salvo el caso en que el fedatario sepa o le conste el divorcio o la nulidad del matrimonio del compareciente.

Se impone en este caso probar el estado civil del compareciente, no siendo suficiente la sola declaración del interesado en tal sentido.

En esta línea de pensamiento, ha dicho el notario Rubén A. Lamber en un dictamen emitido por la Asesoría Notarial Personalizada del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires que "...el emancipado que compra no está obligado a decir con qué dinero lo hace en mérito a una disposición expresa, pero si compra con dinero que no ha adquirido con su trabajo, y lo hace con dinero que le ha sido donado por sus padres o por terceros, es evidente que no podría disponerlo, a tenor de la expresa normativa del art. 135, sin autorización judicial. Si la escritura dijera que el dinero aportado, lo era con la donación que le hicieran, podía entenderse que estaba bien aplicado a la compra, por cuanto, en definitiva, ella era el destino final de aquella donación, pero a partir de esa adquisición el emancipado no podrá disponer del bien porque fue adquirido a título gratuito, y para disponer de él se requiere autorización judicial. La omisión de esa declaración implica una franca y directa violación de la prohibición. La escritura se convierte así en un instrumento para evadir el recaudo que tomó el legislador para la protección de estos menores, a los que se les ha atribuido una cierta capacidad, pero con expresas limitaciones, tan severas y de orden público, como las de los arts. 134 y 135, CCiv." (Cuadernos de Apuntes Notariales, n. 6, La Plata, octubre de 1997, p. 6).

Conf. arts. 6, 7, 8, 9, 138, 139, 948, 949, 3286, 3611, 3612 y concs., CCiv.

Conf. arts. 1 y 2 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940.

De acuerdo con lo expuesto en la nota 23 in fine de este estudio.

La segunda norma conecta el caso con el derecho argentino y, por ende, con las soluciones que antes consideramos.

Conf. la tesis de Goldschmidt, Werner, "Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 141 y ss.

Conf. Gattari, Carlos N., "El juez, el notario y la ley extranjera", Ed. Librería Jurídica, La Plata, 1973, ps. 134 a 139; íd., "Práctica notarial", vol. 6, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, ps. 87 a 92, y vol. 16, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 260.

Así, en este caso se nos presenta como necesario justificar el domicilio o vecindad anteriores que tuvo el compareciente, como condición para permitirle el ingreso a la dimensión documental (conf. dictamen de Marcela H. Tranchini, de la Asesoría Notarial Personalizada del Colegio bonaerense, en Cuadernos de Apuntes Notariales, n. 48, La Plata, diciembre de 2008, ps. 23 a 26).

En rigor, la ley 20744 reconocía la aptitud laboral a partir de los 14 años.

En el mismo sentido se expedía el art. 34 de la ley citada en la nota anterior.

Otra posición consideraba suficiente manejarse con la información que surgía del documento de identidad exhibido por el compareciente (conf. Gattari, Carlos N., "Práctica notarial" cit., vol. 6, p. 28).

Adviértase que en este caso el juicio de habilidad sí se consignaba de manera expresa, no pudiendo aludirse solamente a la mayoría de edad, como exige el art. 1001, CCiv. En rigor, en este caso se debía justificar de manera expresa la edad del sujeto instrumental (dato personal que luciría inicialmente en la comparecencia o constancia del requerimiento, al consignarse su fecha de nacimiento), no alcanzando con la sola manifestación del interesado.

De dicho instrumento se desprendían los datos del empleador, su número de CUIT, la categoría que revestía el empleado, su antigüedad, etc.

En este sentido, ha dicho el 5to despacho aprobado del tema I de la XVI Jornada Notarial Bonaerense de Necochea, de 1972, que "...a efectos de acreditar `la actividad honesta'... el notario debe únicamente recoger la declaración del menor, pero se recomienda al autorizante evaluar los elementos de juicio que estime convenientes, de acuerdo con las circunstancias de cada caso para brindar al instrumento seguridad y certeza" (ver despacho completo en Revista del Notariado, n. 723, p. 995). Convengamos que en la práctica difícilmente se extendían recibos de sueldo o certificados de trabajo que evidenciaran de manera expresa que la labor desempeñada era ilícita o deshonesta. En verdad, era el conocimiento personal que tenía el notario de las verdaderas implicancias y consecuencias de la actividad que realizaba el menor lo que lo llevaba a rechazar el requerimiento por el incumplimiento de este recaudo normativo.

Más aún, la omisión de esta manifestación no se podía subsanar por nota al documento matriz, sino que debía acudirse a una escritura complementaria con la presencia del interesado o de su representante voluntario, en su caso.

A mayor abundamiento, el artículo siguiente prescribe que el usufructo de estos bienes corresponde a los hijos. Como el objeto de esta potestad real es el dinero, la figura que cuadra es el usufructo imperfecto, o cuasiusufructo, que implica para su titular la facultad de consumirlo (esto es, gastarlo, por ejemplo, adquiriendo cosas inmuebles). Destacamos igualmente que como en el caso confluyen en cabeza del menor que trabaja por su cuenta las condiciones de "nudo propietario" y "cuasiusufructuario" de las sumas de dinero derivadas de su ocupación, ello neutraliza la obligación común al cuasiusufructuario en estos casos (cuando se trata de la variante "imperfecta") de restituir al finiquitar la potestad real bienes de valores equivalentes a los consumidos.

En este sentido se ha expedido la Comisión Central de Consultas del Colegio bonaerense y el Comité de Redacción de la Revista Notarial en su estudio "Menores y la intervención notarial" (Revista Notarial, n. 925, p. 640, donde igualmente se señala que "...al no existir unanimidad de criterio y en pos de la seguridad jurídica del tráfico negocial, se recomienda que los bienes generados por el menor entre los 14 y 18 años queden bajo la gestión de sus representantes legales, con intervención judicial cuando corresponda").

Que se verificaba, como ya dijimos, con la compulsa de su certificado de nacimiento.

Gattari, Carlos N., "Práctica notarial" cit., vol. 6, ps. 47 a 51, y vol. 16, ps. 249 a 251.

Si bien en los modelos de nuestro autor la notoriedad del trabajo del interesado era indirecta, pues se acreditaba con la declaración de dos testigos, entendemos que no había ningún obstáculo para que el propio oficial público autorizante mencionara en el documento que sabía y le constaban las ocupaciones del menor (porque las desarrollaba en el ámbito espacial y social donde vivía el notario, o porque contaba a este último entre los destinatarios de sus servicios -canillita, chofer de remises y coches de alquiler, mensajero, etc.-), es decir, que la notoriedad de este hecho sea directa. Otros medios que evidenciaban el desempeño de estos menores en la vida laboral podían ser: constancias de inscripción como monotributistas, de pago de autónomos, duplicados de facturas por cobro de sus servicios, certificados de permisos o habilitaciones de locales comerciales, recibos de servicios de energía eléctrica, agua corriente y gas a nombre del compareciente, declaraciones juradas de ingresos brutos o de impuesto a las ganancias, etc.