jueves, 10 de agosto de 2023

馃尶馃 La Uni贸n de Hoy: Derecho Ambiental y la Inteligencia Artificial 馃實馃攳

 

En un mundo donde cuidar el ambiente y preservar la naturaleza son prioridades esenciales, la combinaci贸n entre el derecho ambiental y la inteligencia artificial se perfila como una alianza clave para enfrentar los desaf铆os que tenemos por delante.

El derecho ambiental no solo establece las pautas para la conservaci贸n y protecci贸n de nuestros recursos naturales, sino que tambi茅n juega un papel fundamental en lograr un equilibrio entre el desarrollo humano y el cuidado del ecosistema. Sin embargo, la complejidad de los temas ambientales demanda soluciones m谩s avanzadas que nunca.

Aqu铆 es donde entra en juego la inteligencia artificial (IA). La IA est谩 transformando la manera en que analizamos y enfrentamos los problemas ambientales. Desde predecir patrones clim谩ticos hasta monitorear en tiempo real la calidad del aire y el agua, la IA est谩 brindando a los expertos en medio ambiente herramientas poderosas para tomar decisiones informadas.

¿Por qu茅 es tan importante esta combinaci贸n?

An谩lisis Eficiente: La IA permite procesar grandes cantidades de datos en tiempo r茅cord, lo que resulta fundamental para entender mejor los impactos ambientales y tomar medidas preventivas.

Predicciones Precisas: A trav茅s de algoritmos avanzados, la IA puede anticipar eventos clim谩ticos extremos y otros fen贸menos que nos ayudan a prepararnos para posibles desaf铆os.

Optimizaci贸n Legal: La IA puede analizar leyes y regulaciones ambientales de manera m谩s r谩pida y precisa, facilitando la identificaci贸n de vac铆os y la adaptaci贸n a los cambios normativos.

A medida que avanzamos hacia un futuro cada vez m谩s conectado, es crucial que los profesionales del derecho ambiental y la IA colaboren para aprovechar al m谩ximo estas tecnolog铆as en favor de nuestro planeta. La colaboraci贸n entre abogados, cient铆ficos de datos y expertos ambientales puede marcar la diferencia en la b煤squeda de soluciones sustentables y resilientes.

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martes, 13 de septiembre de 2022

Sentencia ambiental causa Morteritos, Mendoza 13/09/2022

 CAMARAS DE APELACIONES EN LO CIVIL, C-CUARTA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja:

CUIJ: 13-05394429-3/1((010304-55407))

DIGITAL -COMPULSA P/APELACION OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCI脫N DE AMPARO

*106075222*

En la ciudad de Mendoza, a los doce d铆as del mes de setiembre del dos mil veintid贸s, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta C谩mara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los se帽ores Jueces titulares, trajeron a deliberaci贸n para resolver en definitiva estos autos N潞 10.304/55.407, caratulados “DIGITAL -COMPULSA P/APELACION OIKOS RED AMBIENTAL C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ACCI脫N DE AMPARO”, originarios del Tribunal de Gesti贸n Asociada Judicial en lo Civil No. 1, de la Primera Circunscripci贸n Judicial, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelaci贸n interpuesto por el Dr. Pablo A. De Benardi en nombre y representaci贸n del Departamento General de Irrigaci贸n, (Id. OUSYH41616), y por el Dr. Aldo Rodr铆guez Salas por la Provincia de Mendoza (Id. GHIPP41433 y XDCPO41434) en contra de las resoluciones dictadas el 1/02/2022 y el 2/2/202.

Practicado el sorteo establecido por el Art. 140 del C贸digo Procesal Civil, se determin贸 el siguiente orden de votaci贸n: 脕balos, Leiva y Ferrer.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constituci贸n de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuesti贸n:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuesti贸n:

¿Costas?

Sobre la primera cuesti贸n propuesta la Sra. Jueza de C谩mara, Dra. Mar铆a Silvina 脕balos, dijo:

I. Llega en apelaci贸n la sentencia dictada el 1/02/2022, y auto aclaratorio de fecha 2/2/2022 por los cuales la se帽ora Juez “a quo” hace lugar al amparo ambiental colectivo presentado por OIKOS ONG y adopta las siguientes medidas: a).- fija un plazo de QUINCE (15) h谩biles desde la notificaci贸n de la presente para que el DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION d茅 cumplimiento de lo ordenado en la Resoluci贸n nro. 639 del SAYOT de fecha 25/10/2021, que aprueba el Informe de Partida presentado como modalidad de Evaluaci贸n de Impacto Ambiental, para la realizaci贸n de la obra de ENTUBAMIENTO DE ARROYO MORTERITOS, en lo relativo a los actos preparatorios y/o previos para su reanudaci贸n, constituci贸n de garant铆a y pago de multa, como as铆 tambi茅n todo acto indicado en la misma que sea factible, bajo apercibimiento de aplicaci贸n de astreintes de ¼ de jus a favor de la actora, por cada de d铆a de retardo, a fin de efectivizar la preservaci贸n del medio ambiente y la realizaci贸n de la obra; b).- Emplaza al DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION a acreditar en el plazo de QUINCE (15) d铆as h谩biles la constituci贸n de un Seguro Ambiental a favor del GOBIERNO DE MENDOZA, por la suma que se determine conforme las pautas indicadas en los Considerandos, a trav茅s de la intervenci贸n de la UNIDAD DE EVALUACION AMBIENTAL – SAYOT – GOBIERNO DE MENDOZA. (art 22 ley 25675); c).- Solicita a la UNIDAD DE EVALUACION AMBIENTAL –SAYOT – GOBIERNO DE MENDOZA, que informe al Tribunal el resultado de las inspecciones efectuadas seg煤n lo ordenado por la Resoluci贸n nro. 639 del SAYOT; d).- Conforma el COMIT脡 DE GESTION Y CONTROL AMBIENTAL LOS MORTERITOS, que ser谩 integrado por IADIZA-CONICET Instituto de Investigaci贸n de Zonas 脕ridas, Municipalidad de Luj谩n de Cuyo, Direcci贸n de Hidr谩ulica, Direcci贸n de Recursos Naturales Renovables - Departamento de 脕reas Naturales protegidas, Direcci贸n de Patrimonio Cultural y Museos, y por el Presidente de la Uni贸n Vecinal de Valle del Sol, Sr. Carlos Peralta o a quien cumpla tal funci贸n, a fin de controlar e informar al Tribunal sobre la efectividad de las medidas adoptadas por DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION para el cumplimiento del objetivo de recomposici贸n y protecci贸n de la biodiversidad del Arroyo Morteritos dispuestos en la Resoluci贸n nro. 639 del SAYOT - GOBIERNO DE MENDOZA, y en esta sentencia, a fin de concretar la realizaci贸n de la Obra Entubamiento Arroyo Morteritos para provisi贸n de agua potable a la zona, en un plazo peri贸dico de TRES MESES, en un documento 煤nico y del que se dar谩 vista a los Amicus Curiae del Tribunal y perito de la causa, para el an谩lisis, adopci贸n y/o revisi贸n de medidas a adoptar para su cumplimiento efectivo; impuso las costas a los demandados; regul贸 los honorarios a los profesionales intervinientes en el principal y en la medida precautoria y regul贸 los honorarios al perito interviniente.

El Dr. Pablo A. De Benardi en representaci贸n del Departamento General de Irrigaci贸n y el Dr. Aldo Rodr铆guez Salas en nombre y representaci贸n del Gobierno de la Provincia de Mendoza, se agravian del pronunciamiento en crisis por violar el principio de congruencia, derecho de defensa de su parte, y las competencias ambientales expresamente previstas por las leyes nacionales y provinciales que rigen la materia, pretendiendo que se lo declare nulo, contest谩ndolos el Dr. Juan Carlos Nievas y Agust铆n Sanchez Mendoza, por la actora, Asociaci贸n Oikos Red Ambiental. Agregado el dictamen de la Sra. Fiscal de C谩mara, quedan los autos para sentencia.

II. PLATAFORMA FACTICA.

A fs. 3/23 se presenta OIKOS Red Ambiental por intermedio de mandatario e interpone acci贸n de amparo en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza y Departamento General de Irrigaci贸n, a fin de que se ordene el cese inmediato de la obra “ENTUBAMIENTO ARROYO MORTERITOS” dentro de un 脕rea Natural protegida, de conformidad a la Ley 8.308 y Ley 6045, y hasta tanto no se obligue a las demandadas a realizar el correspondiente procedimiento de Evaluaci贸n de Impacto Ambiental establecido por la ley a fin de garantizar los derechos constitucionales y convencionales vulnerados. Aclara que para el caso de que la obra se haya paralizado a la fecha de la presentaci贸n de la acci贸n, peticiona la no reanudaci贸n de la misma.

Requieren que dentro del plazo de 60 d铆as, se ordene la recomposici贸n del da帽o ambiental inminente y grave que se ha producido y actualmente se est谩 produciendo, dentro del Parque Provincial Cord贸n del Plata, declarado 脕rea Natural Protegida, d贸nde se encuentran bienes culturales, arqueol贸gicos, y una especie de ave protegida con status de conservaci贸n vulnerable: el pato de torrente (Merganetta armata).

Indica que la urgencia del caso se debe a que se estar铆a realizando una obra que toma el agua de su curso natural, produciendo da帽os al medio ambiente circundante y al ecosistema donde se encuentra integrado.

Solicita que en caso de considerarlo procedente, se determine las medidas que pudiera corresponder y que protejan de la mejor manera los derechos fundamentales a saber: ambiente sano, equilibrado y apto para las generaciones futuras, participaci贸n ciudadana, acceso a la informaci贸n ambiental, legalidad a la luz de los principios de razonabilidad, buena fe, especialmente aquello que rige la materia ambiental: preventivo, precautorio, in dubio pro natura, in dubio pro aqcua, equidad intergeneracional y progresividad.

Peticiona que sea obligado el DGI a cumplir con la ley No. 6045, y que se determine la incompetencia en materia de DIA respecto a la obra a realizar en una Area Natural Protegida, para todas las futuras obras a realizar, y que se lo emplace a acompa帽ar p贸liza de seguro ambiental y/o su equivalente conforme el art. 22 de la LGA (Dec.447/2019).

Relata que con fecha 9/8/2020, toma conocimiento de que DGI estar铆a realizando una obra de entubamiento de un arroyo de alta monta帽a para mejorar la calidad de agua de abastecimiento de la zona de Las Vegas y que seg煤n la fuente de informaci贸n period铆stica, se estar铆a realizando en el Parque Provincial Cord贸n del Plata y seg煤n las afirmaciones de los guardaparques, no posee la Evaluaci贸n de Impacto Ambiental que obliga la ley a realizar.

Detalla que las fotograf铆as de la fuente muestran la apertura de un camino donde antes exist铆a una huella, muchos materiales y maquinaria pesada, movimiento de suelos y residuos desparramados por doquier, incluso en el cauce del arroyo junto a una obra a medio terminar que canaliza el arroyo para posteriormente entubarlo. Agrega que los obreros no contaban con ba帽o qu铆mico ni nada semejante.

Resalta que el Acta Serie nro. 5606 labrada por personal de Guardaparques, de fecha 5/8/2020, manifesta claramente la situaci贸n encontrada por los custodios del parque, suelo removido, apertura de camino con topadora, remoci贸n de flora nativa, una maquinaria ubicada sobre el cauce cuyo caudal ha sido desviado.

Apunta que la obra fue entregada en licitaci贸n por DGI a la empresa SAXON S.A., y que en el procedimiento no surge cumplida la Evaluaci贸n de Impacto Ambiental, ni la resoluci贸n aprobatoria que debe emitir la autoridad de aplicaci贸n de 谩reas naturales protegidas, la Secretar铆a de Ambiente y Ordenamiento Territorial (SAyOT), a trav茅s de la Direcci贸n de Recursos Naturales Renovables (DRNR), conforme lo establecen las normas vigentes Ley nro. 5961/92 y Ley 6045/93.

Destaca que la obra carece de habilitaciones correspondientes y que son obligatorias conforme lo establece la ley 5961/92 en su cap铆tulo V referido a la evaluaci贸n de los impactos ambientales de obras y actividades tanto p煤blicas como privadas y que esta irregularidad estar铆a doblemente agravada, porque se est谩 realizando en el Parque Provincial Cord贸n del Plata creado en 2011, Ley No. 8308, entre cuyos objetivos primordiales est谩 la protecci贸n del recurso h铆drico de la “contaminaci贸n antr贸pica”, conforme el art. 4, siendo el DGI quien habr铆a permitido que la obra contamine el cauce con residuos y provoque el da帽o ambiental en la zona.

Indica que la obra est谩 destinada a captar el caudal de Arroyo Morteritos y conducirlo hacia la obra de toma existente aguas abajo, con la intenci贸n de asegurar agua de calidad para consumo humano para los habitantes de las villas cordirellanas, en especial, la zona de Las Vegas, ya que durante el verano, el Arroyo Los Morteritos se une con otro que trae consigo turbidez, ocasionada por bentonita.

Expresa que no niega que los habitantes de las villas puedan acceder al consumo de agua potable, sino lo que se exige es el cumplimiento del procedimiento legal establecido.

Puntualiza los derechos constitucionales lesionados: informaci贸n p煤blica, participaci贸n p煤blica ciudadana, falta de publicaci贸n en el Bolet铆n oficial de DIA, lesi贸n al derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para generaciones futuras.

Dentro del t铆tulo de “Deterioro cierto e irreversible”, indica que la obra iniciada en forma ilegal producir铆a la alteraci贸n y p茅rdida del h谩bitat del “pato de los Torrentes”, da帽o a la flora, impacto negativo paisaj铆stico; deterioro cierto e irreversible del caudal ecol贸gico del Arroyo Los Morteritos, afluente de Arroyo las Mulas, perteneciente a la cuenca h铆drica de Mendoza, por lo que desaparece por la extensi贸n de 2000 mts., y en el patrimonio arqueol贸gico.

Indica que la sola paralizaci贸n no basta para recomponer el da帽o ambiental, y que resulta necesario el procedimiento de Evaluaci贸n de Impacto Ambiental exhaustivo previo al inicio de cualquier entubamiento del cauce.

Ofrece prueba. Funda en Derecho.

A fs. 31 y sgtes. se presenta el Gobierno de Mendoza y presenta el informe circunstanciado expresando que la Secretar铆a de Ambiente y Ordenamiento Territorial (SAYOT) ha ajustado su comportamiento a derecho, adoptando las medidas adecuadas, conforme sus facultades y en debida protecci贸n ambiental.

Afirma que luego del Acta de Inspecci贸n nro. 05606 de fecha 5/8/2020 a las 10:23 hs por personal de Guardaparques de la Direcci贸n de Recursos Naturales Renovables, se constat贸 la realizaci贸n de la obra civil en la Quebrada Los Morteritos en el Parque Provincial de Cord贸n del Plata, por lo que se emplaz贸 al Departamento General de Irrigaci贸n a que presente descargo, paralice las obras y aparte maquinarias, equipamiento, y materiales de construcci贸n de cercan铆as del cauce.

Luego de presentado el descargo, se dict贸 la Resoluci贸n nro. 232/2020 de fecha 20/8/2020, y el Personal de Direcci贸n de Recursos Renovables se volvi贸 a constituir en el sito de la obra y present贸 un informe descriptivo con fecha 28/8 y por el que se sugiere que se deber铆a retirar todos los residuos, equipamiento y materiales del lecho del cauce y adyacencias para evitar contaminaci贸n de la cuenca Arroyo Las Mulas, y sugerencias para la mejor protecci贸n del ecosistema.

Sostiene que de su parte no hubo incumplimiento alguno y que incluso resultar铆a evidente que en el marco de la ley 5961 y 6045 el DGI deber谩 denunciar el proyecto de obra de entubamiento y someterlo a EIA previo a continuar su ejecuci贸n, con la debida intervenci贸n de la DNRNR.

Insiste en que las 谩reas competentes del Poder Ejecutivo han cumplido con el r茅gimen legal ambiental imperante en la Provincia de Mendoza, adoptando las medidas correspondientes para la preservaci贸n del medio ambiente. Apunta que la paralizaci贸n de obras y la existencia de estudio, un informe de Partida, regulado en el Decreto 2019/94 arts. 24 y 25 tienen la idoneidad suficiente para garantizar la tutela del bien colectivo presuntamente afectado.

Destaca que inmediatamente de haber obtenido conocimiento sobre los hechos, el personal de la Secretar铆a requiri贸 la paralizaci贸n de la obra y la exigencia de un estudio ambiental, Informe de Partida seg煤n el Decreto 2019/94, por lo que su parte no podr铆a ser demandado desde que adopt贸 las medidas necesarias. Detalla que personal id贸neo del SAYOT se encuentra ejecutando las medidas para indagar las afectaciones y medidas de remediaci贸n.

A fs. 38, presenta el informe circunstanciado el Departamento General de Irrigaci贸n, y solicita que se rechace el amparo, con costas.

Luego de la negativa general y particular de rigor, indica que el primer antecedente a citar es el expediente N° 778.677 caratulado “DPTO. OBRAS – RIO MENDOZA S/ENTUBAMIENTO ARROYO MORTERITOS – VALLE DEL SOL – ALTA MONTA脩A”, iniciado por la Subdelegaci贸n de Aguas del R铆o Mendoza el d铆a 30 de enero de 2020, por el que consta que se inici贸 a pedido de la Inspecci贸n de Cauce Arroyo las Mulas solicitando al Departamento General de Irrigaci贸n financiaci贸n y respaldo t茅cnico para la realizaci贸n de la obra hoy cuestionada; planeada y comenzada a ejecutar bajo el sistema de obras por administraci贸n.

Apunta que el d铆a 5 de agosto del corriente a帽o 2020, personal de Guardaparques, dependientes de la Direcci贸n Provincial de Recursos Naturales Renovables, interviniendo en representaci贸n de la Secretar铆a de Ambiente y Ordenamiento Territorial (en adelante, SAYOT), realiz贸 una inspecci贸n ocular sobre la locaci贸n donde se realizaba la obra y luego de algunas corroboraciones de rigor, solicit贸 al personal encontrado que se procediera a la detenci贸n (paralizaci贸n) de las obras.

Afirma que todo lo obrado se instrument贸 mediante Acta N° 5606, y por dicha acta, SAYOT intim贸 a DGI a presentar Informe de Partida en los t茅rminos del art. 24 de Decreto Reglamentario N° 2109/1994 para dar inicio al procedimiento de Evaluaci贸n de Impacto Ambiental.

Informa que su mandante, orden贸 la paralizaci贸n de la obra el d铆a 7 de agosto de 2020 y present贸 descargo ante SAYOT, qui茅n el d铆a 20 de agosto de 2020 emite resoluci贸n administrativa N° 232, por la que se ordena continuar con la paralizaci贸n de la obra y emplaza a mi mandante a presentar Informe de Partida.

Concluye que la obra no est谩 en ejecuci贸n; la autoridad de aplicaci贸n ha iniciado el procedimiento administrativo para determinar la existencia de afectaci贸n ambiental y los mecanismos -si la hubiera- de mitigaci贸n, y se ha emplazado a su parte a presentar el Informe de Partida previsto por el art. 24 de Decreto Reglamentario N° 2109/1994.

Sostiene que no existe riesgo de da帽o ambiental por continuidad de la obra puesto que la misma est谩 paralizada.

Apunta a la improcedencia formal del amparo, y que la acci贸n estar铆a entorpeciendo el arm贸nico trabajo de la autoridad administrativa que ya se encuentra ejerciendo las potestades legales que le corresponden.

Niega que exista da帽o ambiental sin embargo y conforme ya fue expuesto, este da帽o hipot茅tico est谩 siendo evaluado por la SAYOT y la DPRNR.

Expresa que la improcedencia de esta acci贸n se impone, tambi茅n, desde que lo contrario, llevar铆a a la existencia de dos procesos paralelos con id茅ntico objeto, uno administrativo y otro judicial, generando prueba paralela para conocer si existen o no da帽os ambientales y disponiendo distintas medidas de reparaci贸n y sin que exista peligro de da帽o actual o a futuro ni razones de urgencia. Siendo la administraci贸n p煤blica quien ostenta mayor expertise, competencia, facultades y herramientas para obrar en el presente.

Niega que las obras realizadas hayan tenido un impacto sobre el ecosistema, sobre bienes arqueol贸gicos o sobre el caudal ecol贸gico ni que haya afectado el h谩bitat del pato del torrente, cuya presencia no se detecta desde el alud que ocurri贸 con posterioridad al 2013.

A fs. 52 se presenta Fiscal铆a de Estado, contesta vista y solicita que se sobresea la presente causa, o en su defecto que se rechace la demanda.

Expone que la autoridad de aplicaci贸n de las Leyes 5961, 6045 y 8308, ha intervenido de oficio en tiempo oportuno, dentro de sus funciones y actuado de manera efectiva, ejerciendo el control de ley en forma regular cuando la actora inst贸 la acci贸n de amparo.

En relaci贸n a la tercera pretensi贸n o sea a fin de que el Tribunal “ordene la recomposici贸n del da帽o ambiental inminente y grave que se ha producido y actualmente se est谩 produciendo, dentro del Parque Provincial Cord贸n del Plata, declarado 脕rea Natural Protegida por el Gobierno de la provincia de Mendoza”, sostiene que la propia Administraci贸n -sin oposici贸n ni resistencia de la entidad responsable de la obra- ya ha dado lugar a la implementaci贸n de esta pretensi贸n a trav茅s de los procedimientos que contempla la ley para ello.

Se帽ala que la responsable de la obra en infracci贸n en su descargo se ha sometido pac铆ficamente y sin ninguna reserva al procedimiento de EIA requerido por la autoridad de aplicaci贸n en el marco de las Leyes 5961 y 6045, y su desarrollo reglamentario en el art. 24 del Decreto 2109/94.

Reputa al pleito de ficticio, atento que se ha iniciado sin que exista una discusi贸n real que deba ser dirimida en un proceso judicial.

Opina que la acci贸n ha sido interpuesta por la actora pretendiendo que se resuelva frente a una supuesta omisi贸n estatal que no existe; que el Estado, a trav茅s de la autoridad competente (Secretar铆a de Ambiente y Ordenamiento Territorial y su Direcci贸n de Recursos Naturales Renovables) ha actuado diligentemente en identificar una obra irregular, intervenir la misma para que se suspenda en forma inmediata desde su inspecci贸n, exigir la Evaluaci贸n de Impacto Ambiental reglada en la Ley 5961 y el Decreto 2109/94, y establecer los estudios t茅cnicos para exigir la recomposici贸n de los da帽os que se hubieren producido al ambiente, adem谩s de instar los procedimientos sancionatorios que corresponden.

Asevera que no existe omisi贸n estatal que justifique la procedencia de la acci贸n, ni ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, ni lesi贸n, restricci贸n, alteraci贸n o amenaza actual o inminente del derecho al ambiente, desde que la obra que sin la EIA previa inici贸 el DGI fue correctamente controlada y por ello suspendida (Acta 5606 y Resol 232/20), y que el proceso de amparo no es la v铆a id贸nea para entender en la complejidad del tema ante da帽os ambientales ni resulta de mayor celeridad al procedimiento administrativo que ya ha resuelto la cuesti贸n antes de que este proceso se iniciara.

A fs. 131, se dicta resoluci贸n por la que no se hace lugar a las peticiones de declaraci贸n de “moot case” o cuesti贸n abstracta, se admite en calidad de Amigo del Tribunal a la Asociaci贸n Mendocina de Pesca con Mosca (AMPM) y se invita a la Dra. Valentina Erice a revestir dicha calidad; adem谩s, se hace lugar a la oposici贸n formulada por la codemandada Departamento General de Irrigaci贸n y no se hace lugar a la participaci贸n de IADIZA como perito; no se hace lugar a las oposiciones formuladas por la codemandada Departamento General de Irrigaci贸n respecto de la participaci贸n del consultor t茅cnico propuesto por la parte actora y los puntos de pericia, se admite el resto las pruebas ofrecidas por las partes, y se fija audiencia testimonial, lo que result贸 consentido por las partes.

A fs. 148, formaliza su participaci贸n en calidad de Amicus Curiae, la Dra. Mar铆a Valentina Erice.

Producida la prueba, se dicta sentencia.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA.

Hace referencia a las caracter铆sticas especiales del ambiente, como objeto de la tutela legal, y al derecho a un medio ambiente sano (art. 41 de la Constituci贸n Nacional); Protocolo adicional a la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ贸micos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-", ratificado por ley N潞 24.658 (Sancionada: Junio 19 de 1996. Promulgada de Hecho: Julio 15 de 1996), Acuerdo Adoptado en Escaz煤, Costa Rica, el 4 de marzo de 2018, Ley 23.922 (Pub. el 24.04.1991) ratifica el Convenio de Basilea sobre el control de movimientos transfronterizos de desechos peligrosos; Ley 24.295 (Pub. el 11.01.94) de Aprobaci贸n de la Convenci贸n Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Clim谩tico; Ley 24.375 (Pub. el 06.10.1994) que aprueba el Convenio sobre la Diversidad Biol贸gica (R铆o 1992); Ley 25.438 (Pub. el 19.07.2001) que aprueba el Protocolo de Kyoto sobre Cambio Clim谩tico; Ley 25.568 (Pub. el 07.05.2002) que aprueba la Convenci贸n sobre el patrimonio arqueol贸gico, hist贸rico y art铆stico de las naciones americanas; Ley No. 25.675 Ley General del Ambiente que consagra el principio de congruencia, de prevenci贸n, precautorio, de equidad intergeneracional, progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, de solidaridad y de cooperaci贸n; Ley provincial No. 5961, con sus posteriores modificaciones que tiene por objeto la preservaci贸n del medio ambiente en todo el territorio provincial, a los fines de resguardar el equilibrio ecol贸gico y el desarrollo sustentable; Ley No. 6045 que tiene por objeto establecer las normas que regir谩n las 谩reas naturales provinciales y sus ambientes silvestres, que ha receptado los principios de conservaci贸n de la integridad del sistema ecol贸gico y de la protecci贸n de la biodiversidad.

Se帽ala que el da帽o ambiental es considerado de incidencia colectiva (art. 27 Ley General del Ambiente).

Menciona los principios de la Bio茅tica Ambiental que tiene por objeto el an谩lisis del impacto de las biotecnolog铆as en el medio ambiente, y el concepto de “Desarrollo sostenible”.

Releva las pruebas obrantes en la causa: -Acta 5606 realizada por Guardaparques del Parque Cord贸n del Plata, con fecha 5/8/2020; -Expediente administrativo nro. EX2020-03552054, GDMZA SAYOT; -Resoluci贸n nro. 232 de fecha 20/8/2020; -Inspecci贸n de obra hidr谩ulica sobre R铆o Mulas y A° Los Morteritos; -Informe Sectorial de la Municipalidad de Luj谩n de Cuyo; -Informe de la Direcci贸n de Recursos Naturales Renovables - Departamento de Areas Naturales protegidas; -Res. Nro. 639 de fecha 25 de octubre de 2021 del SAYOT; -pericia Ambiental efectuado por el Ingeniero Leandro Manuel Alvarez; -Declaraci贸n remota del testigo Sr. Carlos Peralta; -Inspecci贸n ocular de fecha 12/10/2021, y -Oficio contestado por CONICET-IADIZA de fecha 3/11/2021.

A tenor de la prueba colectada admite el amparo (art. 219 inc. 7 del CPCCyTMza, Art. 41 y 43 CN) por entender que es la v铆a m谩s id贸nea para la protecci贸n a un medio ambiente sano y equilibrado, que es un derecho de incidencia colectiva sobre el bien colectivo ambiente que titularizamos como conjunto social.

Cita el art. 30 de la ley 25675, art, 1 de la Constituci贸n Provincial y art. 18 de la ley 5961.

Reitera que el amparo resulta ser la v铆a id贸nea para la tutela efectiva del derecho humano a un medio ambiente sano, dada su propia naturaleza, su recepci贸n en la Constituci贸n Nacional, Tratados Internacionales y Constituci贸n provincial, como as铆 tambi茅n el Digesto Normativo que lo regula y porque si bien la Autoridad de aplicaci贸n -Secretar铆a de Ambiente y Ordenamiento Territorial dependiente del Gobierno de Mendoza-, dict贸 la Resoluci贸n nro. 639 de fecha 25 de octubre de 2021 del SAYOT, no existe constancia de que se haya dado cumplimiento a las exigencias en aquella contempladas, a la fecha de esta sentencia, ni existen constancias de reclamo o ejecuci贸n de la multa, ni menos de la concreci贸n de la garant铆a.

Se explaya que el amparo result贸 procedente en su inicio a煤n cuando estaba suspendida la obra -Resoluci贸n nro. 232-, hasta tanto se cumplimentara con la Evaluaci贸n de Impacto Ambiental, como as铆 tambi茅n en la actualidad, puesto que si bien luego de su interposici贸n, el DGI realiz贸 el Informe de Partida y se determinaron los da帽os conforme la misma lo indic贸, todas las reparticiones y la misma SAYOT, indicaron reparos y establecieron medidas, que no se han cumplido.

Aclara que la 煤nica forma de entender que en el presente no se est谩 frente a un caso que habilita la intervenci贸n del Poder Judicial (art. 116 CN), es que se hayan tomado las medidas de recomposici贸n del medio ambiente afectado, cumplido todo lo ordenado por la Resoluci贸n nro. 639, y en especial, las medidas necesarias para prevenir o evitar el agravamiento de todo da帽o ambiental que en la zona pueda producirse, sin la debida y anticipada planificaci贸n y gesti贸n.

Afirma que si a la fecha no se ha cumplido con el plan sugerido de prevenci贸n, recomposici贸n del medio ambiente de Arroyo Morteritos, ni las medidas sugeridas por parte del SAYOT, el conflicto ambiental no ha sido resuelto.

Sostiene que en materia ambiental la existencia de procedimientos administrativos no obsta la intervenci贸n del Poder Judicial en coadyuvancia.

Tiene por probada y reconocida, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por parte tanto del Departamento General de Irrigaci贸n, como del Poder Ejecutivo provincial, tanto por acci贸n como por omisi贸n.

El Departamento General de Irrigaci贸n por haber iniciado la obra de “Entubamiento de Arroyo Morteritos”, sin haber efectuado en forma previa, la Evaluaci贸n de Impacto Ambiental, prevista por los art铆culos 11 y 12 de la ley 25.675 y art. 26/28 Ley 5961, y el Estado tanto en su car谩cter de titular o propietario de los bienes p煤blicos implicados en la obra del Departamento General de Irrigaci贸n, como as铆 tambi茅n en el Poder de Polic铆a ambiental que le corresponde ejercer, sobre todo en un Area protegida como es la de Cord贸n del Plata (ley 6045 y 8308), en raz贸n que si bien intervino en forma inmediata a la comunicaci贸n mediante Acta de Guardaparques agosto del a帽o 2020, la obra fue iniciada con anterioridad, por lo que surge omisi贸n de control y prevenci贸n.

Precisa que el da帽o se produjo, y 茅ste puede ser agravado si no se cumple con la normativa administrativa del SAYOT de la Resoluci贸n nro. 639, ni se resguardan los principios ambientales en el caso.

Entiende que la integralidad de los ecosistemas que conserva el Parque Provincial Cord贸n del Plata no se encuentran amenazados por la ejecuci贸n de la obra, siempre y cuando se tomen, acaten las medidas de mitigaci贸n y recomendaciones efectuadas por los Dict谩menes T茅cnico y Sectoriales correspondientes.

Acoge el amparo interpuesto por OIKOS ONG, y previo a reanudar la obra de entubamiento de Arroyo Moteritos deber谩 darse cumplimiento a las disposiciones de la Resoluci贸n nro. 639 del SAYOT, sin perjuicio de las medidas a adoptar por el Tribunal para propender a su concretizaci贸n. Impone las costas a los demandados Departamento General de Irrigaci贸n y Gobierno de Mendoza.

IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION.

El Dr. Pablo A. De Benardi en representaci贸n del Departamento General de Irrigaci贸n (Id. OUSYH41616) se agravia en primer lugar de la sentencia por violar el principio de congruencia y derecho de defensa de su parte, tratarse de un pronunciamiento extra petita, que lo vuelve nulo y arbitrario, atento que impone a su mandante una serie de obligaciones que no fueron siquiera demandadas, afecta garant铆as procesales, desconociendo las garant铆as del procedimiento administrativo y el debido proceso adjetivo.

Denuncia que es arbitraria por violar las competencias ambientales expresamente previstas por las leyes nacionales y provinciales que rigen la materia, el juez ordena medidas ya ordenadas por la autoridad de aplicaci贸n, disponiendo plazos y creando un comit茅 (entre otras) que en conjunto suponen una intromisi贸n inaceptable en el 谩mbito de actuaci贸n de SAYOT, actuaci贸n que el juez conoc铆a y consinti贸 expresamente.

Refiere que el amparo interpuesto por OIKOS tuvo una doble finalidad: paralizaci贸n de la obra hasta tanto se cumpliera el procedimiento administrativo correspondiente y recomposici贸n del supuesto da帽o ambiental.

La Resoluci贸n N° 639 SAYOT finiquit贸 ambos objetos, disponiendo una serie de sanciones, acciones preventivas y formas de actuaci贸n que con car谩cter obligatorio debe cumplir, y se encuentra cumpliendo el Departamento General de Irrigaci贸n.

Afirma que la sentencia se vuelve nula y arbitraria, por cuanto impone a su mandante una serie de obligaciones que no fueron siquiera demandadas, afectando seriamente el derecho de defensa.

En segundo lugar, se agravia en cuanto la sentencia es arbitraria por falta de razonabilidad en tanto que ordena algo “ya ordenado”, dispone algo “ya dispuesto”; la 煤nica diferencia es que coloca para el cumplimiento un plazo caprichoso de quince (15) d铆as, de cumplimiento imposible, teniendo en cuenta por ejemplo que los actos previos a la obra que prev茅 el art. 5 de Resoluci贸n N° 639 SAYOT requieren de la obtenci贸n de permisos y otros actos que superan para su consecuci贸n ampliamente el plazo de 15 d铆as.

En tercer lugar, se agravia de la violaci贸n del derecho de defensa y desconocimiento de las garant铆as del procedimiento administrativo.

Refiere que la multa de $250.000 que impone la Resoluci贸n N° 639 SAYOT ha sido objetada por su mandante mediante la interposici贸n de un recurso jer谩rquico, por lo que la juez no debe condenarla ni emplazarla a abonar una multa que se encuentra recurrida.

En cuarto lugar, se agravia de la violaci贸n del derecho de defensa por condena indeterminada.

Detalla que en el resolutivo se condena a realizar “todo acto indicado en la misma (resoluci贸n SAYOT) que sea factible”, conden谩ndola a realizar una conducta indeterminada e imposible comprobar a juicio de qui茅n, qu茅 actos previstos en la resoluci贸n SAYOT son factibles y cuales no, o en qu茅 momento.

En quinto lugar, se agravia de la arbitrariedad de la sentencia en cuanto a las astreintes.

Se帽ala que estas obligaciones ya est谩n ordenadas por una resoluci贸n administrativa consentida, lo que las vuelve innecesarias e incluso violatorias del principio republicano de divisi贸n de poderes.

Critica que las astreintes sean dispuestas en favor de la actora atento que si su mandante incumple obligaciones que en teor铆a podr铆an afectar el ambiente, la aplicaci贸n de astreintes deber铆a ser solicitada por el 贸rgano administrativo rector del ambiente y en todo caso dispuestas en su beneficio y no en el de una ONG.

En sexto lugar, se agravia de doble imposici贸n, imposibilidad de cumplimiento, arbitrariedad y violaci贸n del derecho de defensa.

Indica que la resoluci贸n SAYOT impone a su mandante la constituci贸n de una garant铆a de 9.000.000 de pesos; el apartado B del resolutivo, dispone “Emplazar a DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION a acreditar en el plazo de QUINCE (15) d铆as h谩biles la constituci贸n de un Seguro Ambiental a favor del GOBIERNO DE MENDOZA, por la suma que se determine conforme las pautas indicadas en los Considerandos, a trav茅s de la intervenci贸n de la UNIDAD DE EVALUACION AMBIENTAL –SAYOT –GOBIERNO DE MENDOZA. (art 22 ley 25675)”.

Arguye que teniendo en cuenta que en el apartado A, (al igual que la Resoluci贸n N° 639 SAYOT) impone la juez la obligaci贸n de constituir garant铆a, la

obligaci贸n de constituir un seguro, adem谩s de “extra petita” aparece como una doble sanci贸n.

Si la juez se refer铆a en rigor de verdad al seguro de garant铆a que puede exig铆rsele a la empresa privada que resulte adjudicataria de la obra; no puede emplazarse a su parte al efecto en 15 d铆as, habida cuenta que la obra no se encuentra a煤n siquiera licitada. Esto importar铆a la realizaci贸n de una erogaci贸n innecesaria y ejecutable extempor谩neamente.

Peticiona que se revoque la orden judicial.

En s茅ptimo lugar, se agravia por la arbitraria creaci贸n de una “comisi贸n” no prevista legalmente, de conformaci贸n difusa, de objeto difuso, de funcionamiento difuso, y de funci贸n contemplada en el art. 11 de Res. 639 SAYOT y con mecanismo de control cuestionable.

Critica que la Juez crea un comit茅 id茅ntido al ordenado en el apartado XI de la Resoluci贸n No. 639 SAYOT al que agrega a IADIZA CONICET y a la uni贸n vecinal de Valle del Sol y le asigna id茅ntica funci贸n que el art. 11 de Resoluci贸n N° 639 SAYOT, por lo que su mandante ser谩 auditado por una doble instancia, la del art. 11 de la Resoluci贸n N° 639 SAYOT y la creada pretorianamente por el juez de la causa en el apartado D de la sentencia, a la que le impone obligaciones formales y temporales y a las que agrega la participaci贸n necesaria e inevitable del cuestionado perito y de los amigos del tribunal, lo que resulta absurdo y no concuerda con la misi贸n ni la naturaleza jur铆dica de las labores periciales ni de los amigos del tribunal, apareciendo adem谩s difuso c贸mo funcionar谩 en la pr谩ctica.

En octavo lugar, se agravia que la sentencia es arbitraria por violar las competencias ambientales expresamente previstas por las leyes nacionales y provinciales que rigen la materia, atento la juez ordena medidas ya ordenadas por la autoridad de aplicaci贸n, disponiendo plazos y creando un comit茅 (entre otras) que en conjunto suponen una intromisi贸n inaceptable en el 谩mbito de actuaci贸n de SAYOT.

En noveno lugar, se agravia de la fundamentaci贸n d茅bil y parcial de la sentencia.

Precisa que el argumento central de la sentencia y por el que contin煤a con competencia es la supuesta inacci贸n de Irrigaci贸n en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Resoluci贸n 639 SAYOT, lo que se funda en un error de la Juez al no indagar sobre el estado del expte administrativo desde que se emiti贸 la Resoluci贸n N° 639 hasta que dict贸 sentencia.

Enumera las acciones que desarroll贸 su parte -Plan de Revegetaci贸n-IF-2021-08055348 GDEMZA-DGIRR (fs. 407/417); plan de Recuperaci贸n de geoformas naturales-IF-2021-08055266 GDEMZA-DGIRR (fs. 418/421) e informe complementario-IF-2021-08055218 GDEMZA-DGIRR (fs. 400/405), lo que demuestra que est谩 cumpliendo los requisitos ordenados por la autoridad de aplicaci贸n.

En d茅cimo lugar, solicita que se aclare que las costas por el rechazo de la medida cautelar impetrada por la parte actora para intentar suspender la audiencia p煤blica, tal c贸mo se orden贸 en la resoluci贸n de fecha 8/11/2021 son a cargo de la parte actora.

El Dr. Aldo Rodr铆guez Salas en nombre y representaci贸n del Gobierno de la Provincia de Mendoza, en primer lugar se agravia de la procedencia del amparo colectivo en contra del Poder Ejecutivo -Secretar铆a de Ambiente y Ordenamiento Territorial-, en tanto antes de iniciada esta causa ya se hab铆a adoptado por la SAyOT las medidas necesarias para la protecci贸n del bien colectivo, incluso m谩s, el DGI se hab铆a sometido al cumplimiento de la misma -Res. 232/2020-.

Se queja que la sentencia excede la amplitud de las facultades procesales de la jurisdicci贸n en este tipo de causas; que se atiene a la Res. 639/2021, no observando irregularidad o arbitrariedad alguna; que la justificaci贸n para hacer lugar al amparo es que no existe constancia de que se haya dado cumplimiento esa resoluci贸n y que el

el auto que resolvi贸 el moot case, exig铆a que se aprobara el procedimiento de EIA, y ahora la sentencia requiere su cumplimiento.

En segundo lugar, se agravia que la sentencia modifica o cambia las pretensiones de la amparistas, mutando lo que fuera objeto del amparo, a otro diverso: la ejecuci贸n de la Res. 639/2021 (DIA), admitiendo su legalidad.

Reitera que el cumplimiento de un acto administrativo sobreviviente no ha sido materia del proceso y que no era carga probatoria de las partes en este litigio acreditar su cumplimiento o efectiva ejecuci贸n (reparaciones de los da帽os ambientales de la obra clandestina, pago de la multa, constituci贸n de seguro ambiental del art. 22 de la LGA, y dem谩s condicionamientos de la DIA Res. 639/21).

Se帽ala que a la fecha del llamamiento de autos para sentencia la DGI hab铆a cumplido con el plan de Revegetaci贸n; de Recuperaci贸n de Geoformas Naturales, e informe complementario y que luego del an谩lisis t茅cnico, el 13 de enero el Departamento de Flora Nativa no tiene objeciones para la ejecuci贸n del Proyecto de Revegetaci贸n y restauraci贸n presentado por el Departamento General de Irrigaci贸n.

Que en la misma fecha, se completa la aprobaci贸n, teniendo el V° B° del Departamento de Flora Nativa sobre el Plan de Revegetaci贸n y el V° B° del Plan de recuperaci贸n de geoforma, encontr谩ndose en la Unidad de Evaluaciones Ambientales para su conocimiento y continuidad de tr谩mite.

En tercer lugar, se agravia por la vulneraci贸n del debido proceso al modificar el objeto de la pretensi贸n.

Se queja que se endilgue a su mandante falta de actividad en el tr谩mite del proceso y en el control y prevenci贸n de actividades il铆citas en el parque nacional, el que posee una superficie de 175.000 hect谩reas, cuando la remediaci贸n del da帽o por las obras clandestinas exig铆a su previa determinaci贸n y precisi贸n.

Afirma que la falta de identidad entre lo pretendido y lo que ha sido objeto de la condena, impide imponer costas a la Provincia, que es la autora de la DIA y jam谩s formul贸 oposici贸n procesal, ni ha sido en esto vencida.

Alega que la omisi贸n en la prevenci贸n y control ambiental del ANP Cord贸n del Plata no es tal, justamente, porque el sistema de control oficioso del sistema provincial de guardaparques funcion贸 y logr贸 la paralizaci贸n de los trabajos, previo a la interposici贸n del amparo, determin贸 el cumplimiento del procedimiento de EIA, el dictado de la DIA (Res. 639/21), la imposici贸n de las sanciones administrativas y las medidas de prevenci贸n para el inicio y ejecuci贸n de la obra sin graves da帽os ambientales o medidas de mitigaci贸n.

Denuncia de arbitrarias las consideraciones de la sentencia para justificar la condena a la Provincia, porque el control ambiental funcion贸, como ha quedado dicho y lo que se est谩 condenando a hacer en la sentencia es acreditar el cumplimiento de un acto sobreviviente a la demanda y traba de la litis (cumplimiento de la DIA), en plazos que no ha establecido, ni tienen m谩s previsi贸n legal que su fijaci贸n judicial.

En cuarto lugar, se agravia de la transgresi贸n del principio de congruencia por la falta de identidad entre lo pretendido y lo que ha sido objeto de la condena, en tanto no hay acci贸n o pretensi贸n procesal sobre ello, no fue objeto de la demanda, contestaciones, del debate judicial y ha estado fuera de la competencia del juez en este amparo.

Critica que haya sido condenada en costas no por su oposici贸n a lo que resuelve la sentencia, sino por oponerse a otras pretensiones procesales distintas, que no son las acogidas en la sentencia, sino que han sido oficiosamente (faltando el presupuesto procesal de la acci贸n o pretensi贸n coincidente) introducidas en la novedosa y concreta condena de este amparo por lo que la sentencia resulta extra petita.

Argumenta que no puede ser condenada en costas, a la autora de la DIA por un presunto incumplimiento que no ha sido materia del debate procesal.

En quinto lugar, se agravia de la afectaci贸n de la divisi贸n de poderes.

Se帽ala que a la fecha del llamamiento de autos la DGI present贸 los planes de recomposici贸n y complet贸 los informes requeridos; y sobre la multa y garant铆a conforme la Ley 9003, ha ejercido los recursos de impugnaci贸n del acto administrativo, que se encuentran en tr谩mite en la actualidad.

En sexto lugar, se agravia de las medidas judiciales adoptadas y su falta de proorcionalidad.

Se queja que en el resuelvo pto. a) se exije lo que a su vez ordena la Resoluci贸n 639/2021, vulnerando respecto al DGI la posibilidad de impugnarla mediante recursos administrativos, conforme Ley 9003, desconociendo que el 7/12/2021 DGI present贸 los planes y estudios complementarios, requeridos lo que demuestra un ejercicio arbitrario de las potestades jurisdiccionales.

Se帽ala que la administraci贸n ambiental impuso una garant铆a de 9 millones, pero el juzgado en el pto b) pretende duplicar esa garant铆a imponiendo el seguro ambiental del art. 22 de la Ley 25675, indicando aplicable por analog铆a, la Resoluci贸n MAyDS de la Naci贸n N° 1639/2007, para su determinaci贸n, conforme el Nivel de Complejidad Ambiental (NCA). Que el presentante ha tratado de identificar el c谩lculo para la obra conforme al anexo de la resoluci贸n nacional y que el NCA obtenido no conduce a su obligatoriedad, por lo que la medida resulta inconducente.

En el pto c) la sentencia otra vez se refiere a la Res. 639/2021 y se limita a pedir informaci贸n.

En el pto d) con esta medida sustituye con el criterio u opini贸n del magistrado la voluntad de los poderes representativos. Resultando inid贸nea e innecesaria.

Peticiona que se declare la nulidad de la sentencia.

Corrido traslado de los agravios, el Dr. Juan Carlos Nievas, y Agust铆n Sanchez Mendoza, por la actora, Asociaci贸n Oikos Red Ambiental, los contesta solicitando que se los declare desierto y en subsidio que se los rechace por las razones que invocan a las que se remite en honor a la brevedad.

V. LA NORMATIVA APLICABLE Y ANALISIS DEL CASO.

A).- Agravios m铆nimos.

Conforme lo peticionado por la amparista apelada en la contestaci贸n al recurso, y en orden a valorar la suficiencia de la expresi贸n de agravios debe seguirse un criterio amplio, que es el que m谩s armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio; o lo que es lo mismo, que la deserci贸n del recurso de apelaci贸n por insuficiencia del contenido del escrito de expresi贸n de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una p茅rdida de derechos" (KIELMANOVICH, Jorge, C贸digo Procesal Civil y Comercial de la Naci贸n, comentario art. 266, Lexis N潞 9220/008127).

Para medir la suficiencia o insuficiencia de una expresi贸n de agravios, el "sentido com煤n" es quiz谩s, la piedra de toque en todo campo de la materia procesal que no se encuentra total y acabadamente limitada (donde incluimos tambi茅n este tema), por lo que a su luz debe analizarse la idoneidad del escrito de expresi贸n de agravios" (PEYRANO, Jorge "Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, p谩g. 155). Tal c贸mo ha sostenido el Superior Tribunal de la Provincia “Un recurso debe ser declarado desierto, cuando las consideraciones desarrolladas resultan inconducentes, subjetivas y carentes del debido sustento jur铆dico”; “En caso de duda acerca de la suficiencia o insuficiencia de la expresi贸n de agravios, debe estarse por un criterio amplio, que es el que m谩s armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 29/07/2.011, expte. N° 100.943, "Fiscal铆a de Estado en J: 213.843/12.538 Daldi, Jos茅 Luis c/Coop. De Viv. Y Urb. El Tri谩ngulo Ltda. P/Ejecuci贸n Cambiaria s/Inc. Cas.”) y “La potestad de la C谩mara de declarar desierto el recurso por no cumplir con las exigencias del art. 137 del C.P.C., debe ser interpretada de modo restrictivo, dado que importa, en definitiva, confirmar la sentencia de primera instancia sin analizar la cuesti贸n de fondo planteada en la apelaci贸n, lo que obliga a los Tribunales a tener una mirada m谩s profunda de las cuestiones ventiladas y no abroquelarse en un argumento meramente formal” (SCJMza.Expte. No.:105673 - “Mairan Gladys del Valle en J潞 13.658/238 Mair谩n Gladys del Valle en J°117.563 Mairan Pablo p/Suces. p/Incid. s/Inc. Cas.” Fecha: 04/09/2013).

En el sub-examen, se aprecia que no es viable la pretensi贸n de la recurrida, en el sentido que se declare desierta la apelaci贸n, pues su lectura pone de manifiesto que, en el peor de los supuestos, le son aplicables los precedentes a tenor de los cuales “debe desecharse de plano la declaraci贸n de deserci贸n del recurso cuando existe un m铆nimo de agravio, con lo que la instancia se abre, debiendo interpretarse restrictivamente, de donde la duda sobre la insuficiencia de la expresi贸n de agravios no autoriza a declarar desierto el recurrimiento” (Confr. L.S. 151:164)

B).- Derecho a un medio ambiente sano, recepci贸n constitucional.

1).- Previo a ingresar al tratamiento del remedio procesal deducido, aparece oportuno se帽alar que el Tribunal no se encuentra obligado a analizar cada una de las cuestiones formuladas por el recurrente, sino tan solo aquellas que resultan conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento v谩lido (C.S. Fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; FASSI YA脩EZ, “C贸digo Procesal Civil y Comercial de la Naci贸n, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, p. 825; FENOCCHIETO ARAZI, “C贸digo Procesal Civil y Comercial de la Naci贸n. Comentado y Anotado”, T 1, p. 620), y que puede decidir el caso en base a sus propios argumentos, sin estar sujeto al razonamiento del juzgador ni a las alegaciones de las partes, siempre que respete la forma en que se trab贸 la litis (Cfr. Fallo del 02/08/1994, Expte. N潞 114.518 “Arcidi谩cono Cayetano y Ots. c/Elba Celina Otazu p/Ejecuci贸n Hipotecaria LS 131:041; Fallo del 24/10/2.008 - Expte. No. 125.806/31.440-“Baravane, Claudio C茅sar c/Club Sportivo Independiente Rivadavia p/Cobro de Pesos” LS 203:279; y Fallo del 14/9/2011. Expte. No 11.033/33.698 - “Bellevile, Emilio y Garc铆a, Ascenci贸n p/Sucesi贸n” - LA 214:234).

2).- Sabido es que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo."(art. 41 CN).

A su vez se entiende por ambiente, entorno o medio, al conjunto de elementos naturales o inducidos por el hombre que interactuan en un espacio y tiempo determinados; fragmentado o simplificado con fines operativos, el t茅rmino designa entornos mas circunscriptos, ambientes naturales, agropecuarios, urbanos y dem谩s categor铆as intermedias (art. 4 Ley 5661).

La tutela del ambiente se erige en nuestro ordenamiento jur铆dico como un derecho fundamental de vital importancia tanto para las generaciones presentes como para las futuras.

La jerarquizaci贸n constitucional de tal prerrogativa a partir de la reforma de 1994 otorg贸 carta de ciudadan铆a a la protecci贸n del ambiente en el art. 41 de la Carta Magna.

En esa l铆nea, la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n sostuvo de modo contundente que “el reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, as铆 como la expresa y t铆pica previsi贸n atinente a la obligaci贸n de recomponer el da帽o ambiental no configuran una mera expresi贸n de buenos y deseables prop贸sitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes p煤blicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisi贸n del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente” ("Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", 20/06/2006, cita Fallos: 329:2316).

Cuando la pretensi贸n se relaciona con derechos fundamentales, la interpretaci贸n de la ley debe estar guiada por la finalidad de lograr una tutela efectiva, lo que se presenta como una prioridad cuando la distancia entre lo declarado y la aplicaci贸n concreta perturba al ciudadano. Los jueces deben evitar interpretaciones que presenten como leg铆timas aquellas conductas que cumplen con la ley de modo aparente o parcial, causando el perjuicio que la norma quiere evitar” (CN "Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros", 21/11/2006, cita Fallos: 329:5239.).

En el caso "Majul” del 11/07/2019, dentro de las pautas interpretativas a tener en cuenta, se pronunci贸 que el paradigma jur铆dico que ordena la regulaci贸n del agua es eco-c茅ntrico, o sist茅mico, y no tiene en cuenta solo los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente (CS, Fallos: 340:1695) y en virtud del principio in Dubio Pro Aqua, consistente con el principio In Dubio Pro Natura, en caso de incerteza, se establece que las controversias ambientales y de agua deber谩n ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicaci贸n interpretadas del modo m谩s favorable a la protecci贸n y preservaci贸n de los recursos de agua y ecosistemas conexos (UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018) (CN Majul, Julio Jes煤s c. Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acci贸n de amparo ambiental” Fecha 11/07/2019. Cita: TR LALEY AR/JUR/22384/2019).-

En otro orden de ideas, el derecho a un medio ambiente sano, siguiendo las ense帽anzas de Ricardo Lorenzetti se inscribe dentro de los llamados “derechos de tercera generaci贸n”, en la clasificaci贸n de derechos en funci贸n de las generaciones.

Los primeros derechos fundamentales se refirieron a la libertad y fueron consagrados a partir de la Declaraci贸n de los Derechos del Hombre; por ello son los de la "primera generaci贸n".

La segunda categor铆a de derechos reconocida fue la de los denominados "derechos sociales": derecho al trabajo, a la vivienda digna, a la salud. Fueron incorporados a trav茅s del constitucionalismo social de mediados de siglo.

Los de la tercera generaci贸n son m谩s nuevos: a la calidad de vida, al medio ambiente, a la libertad informativa, al consumo, al patrimonio hist贸rico y cultural de la humanidad, a la defensa del patrimonio gen茅tico de la especie humana.(LORENZETTI, Ricardo Luis.“ Derechos fundamentales y normas institucionales”. LA LEY 14/03/2022, 1 - LA LEY 2022-B, 210 - TR LALEY AR/DOC/956/2022).

Los derechos indicados en el art铆culo 41 de la CN, a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, a que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, a la diversidad biol贸gica, a la preservaci贸n del patrimonio natural y cultural y a la informaci贸n y educaci贸n ambiental integran lo que se ha dado en llamar la calidad de vida, es decir todo lo necesario para el desarrollo de la vida humana. El gran desaf铆o del derecho ambiental es el equilibrio entre la preservaci贸n de la naturaleza y la actividad productiva del hombre. Se trata de continuar con esa actividad pero con restricciones que eviten poner en riesgo la naturaleza misma.

Las limitaciones se帽aladas por las leyes de la ecolog铆a son recogidas por el Texto Constitucional, las que se traducen en el reconocimiento de derechos constitucionales fundamentales, lo que configura el primer y esencial paso para alcanzar la tutela eficaz del ambiente.

Estos l铆mites son trazados en un di谩logo entre las ciencias, que tratan de descubrir cu谩les son las leyes fundamentales de la naturaleza, aquellas sin las cuales no puede funcionar; y que el Derecho recepta esas leyes fundamentales de la naturaleza y les da contenido normativo iusfundamental.

El derecho supraindividual a gozar de un ambiente salubre integra o participa del derecho a la salud, desde que aquel constituye presupuesto esencial del segundo y, muchas veces del derecho a la integridad f铆sica, moral y ps铆quica o bien del derecho a la vida misma (SBDAR, Claudia “ Proceso colectivo ambiental”LA LEY 26/12/2008, 1 - LA LEY 2009-A, 922 - TR LALEY AR/DOC/3996/2008. (LORENZETTI, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho Privado”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, p谩g. 488.).

C).- Protecci贸n del medio ambiente. Proceso colectivo. Principio de congruencia.

1).- La protecci贸n eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del funcionamiento de un proceso colectivo, sustancialmente porque la legitimaci贸n pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos rompe normas del debido proceso tal y como 茅ste fue entendido por el derecho tradicional.

Se observa, adem谩s, una notoria flexibilizaci贸n de los principios procesales y de los criterios evaluativos de las reglas de la sana cr铆tica.

Por encima de sus ritualismos, el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial. Cuando est谩n en juego intereses de incidencia colectiva, el proceso debe adaptarse a las superiores necesidades de justicia, bajo pena de que, de no hacerlo as铆, se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional que imponen la protecci贸n del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado (SILVA, Carlos D., "El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden p煤blico", Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, noviembre de 2004, p谩g. 100).

Es que, “el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto al individual. El abanico de conflictos que reclama soluciones del 贸rgano jurisdiccional trasciende el modelo cl谩sico individual.”

Lo que est谩 en riesgo (en el caso de derechos de incidencia colectiva) es un derecho metaindividual, transindividual o supraindividual e indivisible de un grupo de personas, cuya tutela no puede canalizarse 煤tilmente a trav茅s del proceso individual".

Los conflictos de masa reclaman una acci贸n colectiva y la necesidad de reformular, adaptar, "aggiornar" o aplicar lo mismo pero de manera diferente (parafraseando a Augusto M. Morello), respecto del tradicional proceso "adversarial cl谩sico" (Michele Taruffo), de filosof铆a de conflicto bilateral, cerrada, individualista (de enfrentamiento entre Cayo v. Ticio), y visi贸n economicista, como asimismo "la indispensable transformaci贸n del debido proceso legal individual a un debido proceso que est茅 en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo". (“Juicio de amparo colectivo. Comentario Cafferatta, N茅stor A.” Sbdar, Claudia B.Publicado en: SJA 12/11/2014, 142 - JA 2014-IV Cita: TR LALEY AR/DOC/5802/2014 (Hammurabi, Buenos Aires, 1陋 ed., 2013, 382 ps., en Procesos constitucionales, vol. 2, Pablo L. Manili [dir.])”.

En consonancia con ello, la ley 25675 (LGA) da pautas que comienzan a delinear los contornos de un incipiente proceso colectivo ambiental que rebasa los moldes del proceso tradicional para resolver los nuevos conflictos que se presentan.

Entre ellos se pueden destacar la amplitud legitimatoria (art. 30); competencia local (p谩rrafo 1ero art. 7); tutela esencialmente preventiva (art. 4 en concordancia con el art. 1710 del CCCN); amplitud y flexibilidad en materia probatoria; acceso irrestricto a la justicia (art. 32); efecto erga omnes de la cosa juzgada (2do p谩rrafo art. 33) y activismo judicial (art. 31). (NASSI, Mar铆a C. “Cuestiones procesales colectivas: su acogimiento en la Ley General del Ambiente y los lineamientos de las acciones de clase en el Derecho argentino “ TR LALEY 0003/015256).

Por otra parte, la Ley General del Ambiente entiende por da帽o ambiental a “los hechos o actos jur铆dicos, l铆citos o il铆citos que, por acci贸n u omisi贸n, causen da帽o ambiental de incidencia colectiva.”

Se define el da帽o ambiental como “toda alteraci贸n relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos” (art. 27).

El art. 4潞 de la Ley General del Ambiente establece que “las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atender谩n en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.”

La funci贸n preventiva entra en juego antes que el da帽o se consume o se agrave, y aplica con utilidad, principalmente cuando se encuentran en juego derechos de incidencia colectiva.

La tutela ambiental que compromete la salud de la poblaci贸n es esencialmente preventiva. Deriva de la propia naturaleza del da帽o ambiental colectivo que tiene cualidades de da帽o social social (comunitario en su incidencia) que lo acercan notablemente a la categor铆a de da帽o p煤blico. (GATTO, Mar铆a Carolina “Los instrumentos econ贸micos como herramienta para la prevenci贸n y recomposici贸n de los da帽os ambientales. Hacia un an谩lisis ehaustivo de los arts. 22 y 34 de la Ley General del Ambiente” Publicado en: RDAmb 58 , 75 Cita: TR LALEY AR/DOC/1311/2019MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA N茅stor A., "Procesos colectivos en la ley general del ambiente 25.675", DJ, 2005-2-1268).

Tiene prioridad absoluta la prevenci贸n del da帽o futuro... En segundo lugar, debe perseguirse la recomposici贸n de la poluci贸n ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley preve, y finalmente, para el supuesto de da帽os irreversibles, se tratar谩 el resarcimiento” (CS, “Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros s/da帽os derivados de la contaminaci贸n del Rio Matanza-Riachuelo” Fallos 329:2323) y “...en cuestiones de medio ambiente, cuando se persigue la tutela del bien colectivo consagrado en la Constituci贸n Nacional, tiene una prioridad absoluta la prevenci贸n del da帽o futuro. La mejora o degradaci贸n del ambiente beneficia o perjudica a toda la poblaci贸n, porque es un bien que pertence a la esfera social y transindividual, y de all铆 deriva la particular energ铆a con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales” (CS “Juvevir Asociaci贸n Civil y otros c. APRE Energy SRL” (3/12/2020. AR/JUR/62470/2020).

Por tal motivo, el juez tiene un papel protag贸nico, tendiente a buscar la verdad real, basado en una fuerte actividad, dirigida a evitar que el da帽o anunciado por el riesgo se vuelva real o, de no ser posible, a neutralizar las consecuencias perjudiciales que su aparici贸n sea susceptible de ocasionar.

En definitiva, el derecho ambiental es un "nuevo derecho" que instalado como una problem谩tica acuciante, de urgente soluci贸n, produce disfuncionalidades, por insuficiencia de adaptaci贸n en los institutos ortodoxos, de base individualista, transformando, mudando, adaptando, adecuando, cambiando, flexibilizando, modificando, su impronta gen茅tica, a la manera de un c贸digo o programa inform谩tico de origen, para satisfacer necesidades generales, de amplios sectores de la comunidad, de respuesta ineludible. (CAFFERATTA, N茅stor A- “Nociones preliminares de derecho ambiental” - RDAmb 48, 1 - TR LALEY AR/DOC/4605/2016).

2).- a).- En lo que respecta a la presunta violaci贸n del derecho de congruencia, no puede desconocerse que en asuntos concernientes a la tutela del da帽o ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin trascender el l铆mite de su propia l贸gica, ponga el acento en su car谩cter meramente instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta una revalorizaci贸n de las atribuciones del Tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versi贸n del juez espectador (Fallos: 329:3493; 339:201). (CSJN, “Saavedra, Silvia Graciela y otro c/Administraci贸n Nacional de Parques Nacionales Estado nacional y otros s/Amparo ambiental”, 25/02/2021, TR LALEY AR/JUR/951/2021).

Tambi茅n ha puntualizado la CN que “los jueces deben buscar soluciones procesales que utilicen las v铆as m谩s expeditivas, a fin de evitar la frustraci贸n de derechos fundamentales” (Fallos: 337:1361, “Kersich” Fallos: 327:2127 y 2413; 332:1394, entre otros).

Encontr谩ndose en juego la efectiva defensa del inter茅s general (art. 32 de la Ley General de Ambiente), el orden p煤blico (art. 3 de la ley 25.675 y art. 1 de la ley 5063), el deber de preservar el ambiente (art. 41 de la Constituci贸n de la Naci贸n y art. 22 de la Constituci贸n de la Provincia; art. 1 de la ley 5063, art. 3 de la ley 6108/2018 y art. 1 de la ley 25.675), los principios de prevenci贸n, precautorio y tutela judicial efectiva (art. 4 de la Ley General de Ambiente y art. 5 inc. a) y 12 inc. b) de la ley 5063/1998, art. 3 de la ley 6108/2018 y art. 3 inc. e) y f) del Acuerdo de Escaz煤) y la obligaci贸n de recomponer el da帽o ambiental (art. 28 de la ley 25.675, art. 5 inc. c) y d), art. 7 de la ley 5063/1998 y art. 8.3.G del Acuerdo de Escaz煤), entre otras normativas, corresponde flexibilizar el principio de congruencia. (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, Sala Contencioso-Administrativa y Ambiental, "Posadas, Blanca Lidia c. Agua Potable S.E. s/Amparo" , 09/08/2021 , Cita: TR LALEY AR/JUR/129590/2021).

El principio constitucional de congruencia podr谩, en algunos casos, ceder en un proceso colectivo ambiental, cuando ello permita evitar un da帽o al ambiente en cuya preservaci贸n est谩 comprometido el inter茅s general de la sociedad (SBDAR, Claudia B. “Acceso a la justicia ambiental: proceso colectivo y fuero ambiental”. Cita Online: AP/DOC/278/2017).

b).- Los recurrentes se quejan que la sentencia atenta contra el principio de congruencia toda vez que decide sobre cuestiones que no fueron objeto de proceso, resultando una especie de refuerzo jurisdiccional, innecesario y no contemplado en la normativa, que manda cumplir un acto administrativo regular, leg铆timo, consentido por las partes y en plena ejecuci贸n.

Se adelanta la decisi贸n adversa a la admisi贸n de la cr铆tica.

El amparo deducido por OIKOS Red Admbiental tuvo por objeto en primer lugar que se ordene el cese inmediato de la obra “ENTUBAMIENTO ARROYO MORTERITOS” dentro de un Área Natural protegida, de conformidad a la Ley 8.308 y Ley 6045, y hasta tanto no se obligue a las demandadas a realizar el correspondiente procedimiento de Evaluaci贸n de Impacto Ambiental; en segundo lugar en el supuesto que la obra se haya paralizado a la fecha de la presentaci贸n de la acci贸n, la no reanudaci贸n de la misma; y en tercer lugar que se ordene dentro del plazo de 60 días, la recomposici贸n del da帽o ambiental inminente y grave que se ha producido y actualmente se est谩 produciendo dentro del Parque Provincial Cord贸n del Plata, declarado 脕rea Natural Protegida.

A la fecha de deducci贸n de la acci贸n bajo tratamiento el 21/8/2020, el DGI ya hab铆a paralizado las obras a partir del 7/8/2020, y el 20/8/2020 SAYOT dicta la Resoluci贸n No. 232 en d贸nde orden贸 continuar con la paralizaci贸n de la obra hasta tanto se determinen los da帽os presuntamente ocasionados y, en su caso, las medidas de resguardo y recomposici贸n, y emplaz贸 a DGI a presentar Informe de Partida.

Resulta oportuno traer a colaci贸n que la existencia de procedimientos administrativos en materia ambiental no impide la intervenci贸n del Poder Judicial en coadyuvancia para la efectivizaci贸n del resguardo del medio ambiente, cuando su compromiso incluso, se encuentra debidamente comprobado.

Este criterio ha sido sentado por la CN en la causa “Majul”, en d贸nde hizo lugar al recurso de queja por la resoluci贸n del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre R铆os que rechaz贸 la acci贸n de amparo, porque exist铆a denuncia de la obra irregular en sede administrativa con anterioridad a la interposici贸n del amparo, por interpretar que existe un reclamo reflejo mediante un procedimiento administrativo en el cual pose铆a competencia espec铆fica la autoridad administrativa y en el que se estaban evaluando los temas t茅cnicos que incumben a la materia ambiental.

La CN concluy贸 que el Tribunal superior al dar primac铆a a la v铆a administrativa y, en consecuencia, rechazar el amparo ambiental, incurr铆a en un exceso ritual manifiesto y vulner贸 el derecho a una tutela judicial efectiva. (“Majul, Julio Jes煤s c. Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/Acci贸n de amparo ambiental” 11/07/2019. Cita: TR LALEY AR/JUR/22384/2019).

Continuando con la secuencia de los acontecimientos, en fecha 25 de octubre de 2021 la Autoridad de aplicaci贸n - Secretar铆a de Ambiente y Ordenamiento Territorial dependiente del Gobierno de Mendoza, dict贸 la Resoluci贸n nro. 639 por la que declara que el Departamento General de Irrigaci贸n ha dado cumplimiento al Procedimiento de Evaluaci贸n de Impacto Ambiental del proyecto “Entubamiento Arroyo Morteritos”, impuso una multa de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000) a dicha entidad por haber iniciado las obras vinculadas con el proyecto: “Entubamiento Arroyo Morteritos”, en contravenci贸n a lo dispuesto en el punto 2 del Art铆culo 26 del Decreto N° 2109/94, a hacerse efectivo en el plazo de cinco (5) días, contados a partir de la notificaci贸n del resolutivo; orden贸 que los responsables de la obra (proponente/ejecutor/operador) deber谩n dar cumplimiento, a una serie de especificaciones, previsiones, recomendaciones e instrucciones surgidas de los Dict谩menes T茅cnico y Sectoriales, bajo apercibimiento de ser pasibles de las sanciones previstas en la Ley N° 5691 y Decreto N° 2109/94; y la constituci贸n de una garantía a favor del Gobierno de la Provincia de Mendoza por la suma de PESOS NUEVE MILLONES ($9.000.000).

Ahora bien, siendo tambi茅n el objeto del amparo la recomposici贸n del da帽o ambiental producido y que se est谩 produciendo, perjuicio debidamente probado y que lo reconoce la Resoluci贸n No. 639/2021, disponiendo la ejecuci贸n de medidas a cargo del DGI a los efectos de la recomposici贸n del medio ambiente de Arroyo Morteritos, pesaba sobre las accionadas acreditar su cumplimiento.

A tenor de la consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n, las sentencias deben ce帽irse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas aun cuando sean sobrevinientes a la interposici贸n del recurso extraordinario (Fallos: 343:1019 y 193; 342:1246; 342:278 y 580; 341:1356).

Por lo tanto, aparece ajustado a derecho, que el Tribunal de Grado, teniendo en cuenta las circunstancias existentes a la fecha de dictar sentencia -Resoluci贸n No. 639/2021 del SAyOT-, y ante la ausencia de prueba que demuestre su acabada ejecuci贸n, y a fin de lograr la recomposici贸n del da帽o ambiental -objeto del amparo- originado en el accionar del DGI que autoriz贸 una obra sin la Evaluaci贸n de Impacto Ambiental, condene a los amparados al cumplimiento de aquella -Res. 639 SayOT-.

No se soslaya y es cierto que en oportunidad de deducir el amparo no se peticion贸 el cumplimiento de un acto administrativo -Res. 639/2021- sin embargo ello resulta l贸gico toda vez que aquel fue dictado con posterioridad, una vez que el Departamento General de Irrigación cumplimient贸 el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto “Entubamiento Arroyo Morteritos”, y se determinaron los da帽os ambientales producidos por la obra clandestina.

Se recuerda que “No viola el principio de congruencia, y por lo tanto no es arbitraria, la sentencia que decide sobre una pretensi贸n que, aunque no sea formal o expresamente ejercitada, est茅 impl铆cita o sea consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuesti贸n principal debatida en el proceso” (SCJMza. Expte.: 13-00692632-5/1 - “Niella, Marina Alejandra en J陋 4.169-53.645 Niella, Mar铆a Alejandra c/Fideicomiso y ots. p/Cumplimiento de Contrato s/Rec. Extra”. Fecha: 18/11/2020 - LS 615:204) y “El vicio de incongruencia se vincula estrechamente al derecho de defensa en juicio; en consecuencia, no corresponde anular la decisi贸n por incongruente si no se acredita real ataque al derecho de defensa y, a la inversa, corresponde hacerlo si esa garant铆a constitucional ha sido violada (SCJM LS 308-162)”( SCJMza. Expte.: 13-04908721-1/1 - “Gabriele, Mar铆a Elena en J陋 17060/122301 -Boongiovanni, Juan Bautista e Irma C贸rdoba c/Mar铆a Elena Gabrielle en su car谩cter de sucesora del Sr. Tob铆as Gabriele p/Rec. Ext. Provincial”. Fecha: 17/02/2021).

A mayor abundamiento y a todo evento, encontr谩ndonos ante un proceso colectivo ambiental cuyo objeto finalmente qued贸 circunscripto a la recomposici贸n del da帽o ambiental c贸mo tambi茅n a la evitaci贸n de su agravamiento, su consecuci贸n habilita la flexibilizaci贸n del principio constitucional de congruencia.

En definitiva, no tiene cabida la queja de los apelantes que la condena aparece incongruente con lo peticionado por la amparista -recomposici贸n del da帽o ambiental- ni que se haya violado su derecho de defensa.

No var铆a la soluci贸n a que se arriba, que en primera Instancia el Juzgado, previo a llamar a autos para sentencia, hubiere requerido las actuaciones administrativas actualizadas -lo que no hizo- dado que a煤n cuando el 7/12/2021 el Departamento General de Irrigaci贸n present贸 el Plan de Revegetaci贸n - IF-2021-08055348 GDEMZA-DGIRR (fs. 407/417); plan de Recuperaci贸n de geoformas naturales – IF-2021-08055266 GDEMZA-DGIRR (fs. 418/421) e informe complementario – IF-2021-08055218 GDEMZA-DGIRR (fs. 400/405), no hab铆a cumplimentado todas las exigencias prescriptas en la Res. 639, ni las previas al inicio de la obra, ni las de recomposici贸n del da帽o ambiental.

As铆, el 25/4/2022 el DGI present贸 ante el Director de Patrimonio Cultural y Museos el Estudio de Impacto Arqueol贸gico correspondiente a la obra “Entubamiento Arroyo Morteritos” (ver expte Ad. No. 2020-02765868-GDE MZA-DGRR digitalizado agregado a fs. 2791 expte digital), el que fue aprobado por la Direcci贸n de Patrimonio Cultural y Museos el 27/5/2022, conjuntamente con una serie de recomendaciones y propuestas a seguir por el proponente en raz贸n que se trata de un sector con una alta valoraci贸n patrimonial (ver fs. 2793 y sgtes.), habiendo la Unidad de Evaluaciones Ambientales dado por cumplidos los requerimientos previos al inicio de las obras del entubamiento del arroyo Morteritos, el 1/6/2021 (ver expte adm. Digitalizado incorporado a fs. 2795/2796 del expte digital).

Por ello, si al 1/2/2022, fecha de la resoluci贸n en crisis, no se hab铆a cumplido con el plan sugerido de prevenci贸n o evitaci贸n del agravamiento del da帽o ambiental, ni con las medidas de recomposici贸n del medio ambiente de Arroyo Morteritos; o sea, no se hab铆a cumplido con todo lo ordenado en la Res. 639, no resultando suficiente que el DGI hubiere cumplido parte de los requerimientos previos al inicio de las tareas de entubamiento del arroyo, el conflicto ambiental, compartiendo el criterio de la Juez “A Quo”, perduraba, lo que habilitaba la intervenci贸n del Poder Judicial ante la existencia de una “causa” o “controversia” (Art. 116 CN), extremo que por otra parte no ha sido materia de agravio.

Cabe se帽alar que la efectividad que se reclama para todos los derechos fundamentales, tambi茅n debe ser predicada respecto de los de incidencia colectiva y en particular del ambiente.

Ello es as铆, pues le corresponde al Poder Judicial de la Naci贸n buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos de incidencia colectiva y en particular del ambientales y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisi贸n indebida del Poder Judicial cuando lo 煤nico que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (Fallos: 328:1146). (Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n - 26/04/2016 “Asociaci贸n Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Provincia de Santa Cruz y otros s/ amparo ambiental” Fallo 339:515).

La eficacia del derecho ambiental est谩 dada por el efectivo y real goce de los ciudadanos a un ambiente sano y equilibrado.

El mayor problema hoy del Derecho Ambiental es la falta de efectividad normativa. Debe otorgarse especial atenci贸n al cumplimiento de la legislaci贸n ambiental. O, en otras palabras, a la ejecutoriedad de las normas. ( CAFFERATTA, N茅stor A. “Nociones preliminares de derecho ambiental” RDAmb 48 , 1 TR LALEY AR/DOC/4605/2016; CAFFERATTA, N茅stor A., "De la efectividad del Derecho Ambiental", LA LEY LEY 02/10/2007 , 1 LA LEY 2007-E , 1308 - LLP 2008 (agosto), 787 - TR LALEY AR/DOC/2926/2007; LORENZETTI, Ricardo L., "Teor铆a del Derecho Ambiental", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008.).

La eficacia de las normas de derecho ambiental, se alcanzar谩 en la medida que vaya acompa帽ada de un fuerte activismo judicial y una renovada manera de decidir y aplicar el derecho (ZONIS, Federico. “El fallo “Majul”: Hacia una justicia ecol贸gica”. Publicado en: RDAmb 61, 15, SJA 08/04/2020, 30 - JA 2020-II Cita Online: AR/DOC/104/2020).

En conclusi贸n, la resoluci贸n recurrida, que condena a los accionados al cumplimiento de la Resoluci贸n 639/2021 con algunos aditamentos, no afecta el principio de congruencia ni el derecho de defensa de los nombrados, ni significa una intromisi贸n indebida del Poder Judicial sino, coincidiendo con la Juez “A Quo”, tiende a la tutela efectiva de los derechos ambientales lesionados, que en el caso como objeto inmediato es la protecci贸n y recomposici贸n del Arroyo Morteritos, y en forma mediata la provisi贸n de agua potable de los vecinos de Potrerillos, cuya necesidad de abastecimiento nunca fue discutida.

El acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, raz贸n por la cual debe ser tutelado por los jueces(...). En el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la protecci贸n del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resilencia” (...) “El agua es un recurso natural limitado y un bien p煤blico fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condici贸n previa para la realizaci贸n de otros derechos humanos” (CN Kersich, Juan Gabriel y otros c. Aguas Bonaerenses SA y otros s/Amparo", 02/12/2014, cita Fallos: 337:1361).

Por 煤ltimo, en lo referente a la queja del Gobierno de la Provincia que al exigirse lo que ordena la Resoluci贸n No. 639/2021 se ha vulnerado respecto al DGI la posibilidad de impugnarla, este extremo no ha sido invocado por la interesada, salvo en lo que respecta a la multa, sino que por el contrario la ha acatado y la est谩 cumpliendo, lo que determina el rechazo de la cr铆tica.

D).- Plazo de cumplimiento de Res. 639/21. Multa y constituci贸n de seguro.

1).- Se agravian que se haya dispuesto para el cumplimiento de los actos preparatorios o previos un plazo de 15 d铆as, el que es de cumplimiento imposible, y que se le aplique igual plazo a “todo acto indicado en la misma (resoluci贸n SAYOT) que sea factible”, lo que no es preciso.

En primer lugar, ha de precisar que el plazo fijado es de 15 d铆as h谩biles lo que equivalen a 21 corridos y en segundo lugar se estima que la queja devino en abstracto.

A fs. 2743/2744 del expte. digital se encuentra agregada comunicaci贸n de la Unidad de Evaluaciones Ambientales de fecha 1/6/2021 al Departamento General de Irrrigaci贸n de la que surge que “Habiendo dado cumplimeinto con los requerimientos previos a las tareas de entubamiento del arroyo Morteritos establecidos en la resoluci贸n No. 639/2021 SAyOT, esta Unidad de Evaluaciones Ambientales considera que el Departamento General de Irrigaci贸n como proponente del proyecto se encuentra en condiciones de dar inicio a las obras”.

O sea, que la Direcci贸n General de Irrigaci贸n dio cumplimiento a las siguientes diligencias previas al inicio de la Obras: -tramitaci贸n de permisos y autorizaciones ante los organismos correspondientes y con incumbencia en este proyecto; -elaboraci贸n de un plan de reforestaci贸n de las zonas intervenidas, dirigido a la restauraci贸n de las condiciones ecol贸gicas previas, con el fin de revertir los procesos de degradaci贸n del ecosistema y la p茅rdida acelerada de biodiversidad del 谩rea natural, estableciendo monitoreos peri贸dicos a efectos de controlar la presencia y avance de especies ex贸ticas invasora con principal atenci贸n en la Rosa rubiginosa; y -elaboraci贸n de un plan dirigido a la recuperaci贸n de las geoformas naturales en sectores donde ya se han efectuado desmontes y movimientos de suelos que procure no dejar taludes verticales ni caminos que favorezcan procesos erosivos (Ver Resoluci贸n No. 639/2021 digitalizada).

Dicho de otra manera, habiendo cumplido a la fecha -hecho sobreviniente- el DGI con el diligenciamiento de las medidas a su cargo previo al inicio de la obra, y m谩s alla del control que ejerza el comit茅 de gesti贸n y control ambiental Los Morteritos, sobre su efectividad, lo concreto es que no existe una real discusi贸n respecto a si el plazo es exiguo o no, por lo que la cr铆tica debe considerarse abstracta.

Es que los hechos sobrevinientes producen la sustracci贸n de la materia justiciable, por lo que el requisito del inter茅s personal debe subsistir a lo largo de toda la existencia del proceso; consecuentemente, si al momento de dictar sentencia ese inter茅s ha desaparecido, la causa debe sobreseerse” (SCJMza, Sala I. Autos No. 79.603 - "Poder Ejecutivo en j 96.219/28.331 TAM S.A. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza, Ministerio de Ambiente y Obras P煤blicas p/Acci贸n de Amparo"Fecha 23/11/2004. L.S. 344:078).

Respecto a la supuesta imprecisi贸n de cu谩les ser铆an los actos factibles que deber铆an realizar en igual plazo, aquellos surgen del contenido de la resoluci贸n misma (por ej. Art. 7), y su factibilidad est谩 dada porque materialmente sea posible su ejecuci贸n en dicho t茅rmino, teniendo en cuenta en cada supuesto la naturaleza del acto a ejecutar, lo que sella la suerte de la cr铆tica.

2).- Refiere el DGI que la multa de $250.000 que impone la Res. 639 SAyOT ha sido recurrida por su parte con un recurso jer谩rquico por lo que la Juez no puede condenarla a abonarla.

Lo arguido no surge del Ex 2020-04531013-GDEMZA-SAYOT digital adjuntado.

El 26/10/2021 pas贸 para notificaci贸n de la Res. 639 SAyOT al proponente -ver fs. 2420 del expte digital- pero no obra constancia que hubiere recurrido la multa, lo que tampoco se constata en las actuaciones posteriores del expte. acompa帽adas por la Provincia al expresar agravios ni en las subsiguientes al 4/2/2022 (ver fs. 2790 y sgtes.).

Ergo, no habiendo acreditado haber recurrido la multa, se impone el rechazo de la queja.

Sin perjuicio de ello, y a煤n en el hipot茅tico supuesto que aquella estuviere recurrida, teniendo por objeto la condena la ejecuci贸n de la Res. 639 SAyOT, la exigibilidad de la multa quedar谩 condicionada a que quede firme en sede administrativa.

3).- Tanto el DGI c贸mo la Provincia critican la obligaci贸n de la primera de las nombradas de constituir un seguro ambiental, cuando la Res. 639 de la SAyOT impone al DGI la constituci贸n de una garant铆a de $9.000.000, lo que constituye una doble sanci贸n, adem谩s de ser extra petita.

En el pto 1, inc. b del RESUELVO se emplaza al Departamento General de Irrigaci贸n a acreditar en el plazo de 15 d铆as h谩biles la constituci贸n de un Seguro Ambiental a favor del GOBIERNO DE MENDOZA, por la suma que se determine conforme las pautas indicadas en los Considerandos, a trav茅s de la intervenci贸n de la UNIDAD DE EVALUACION AMBIENTAL – SAYOT –GOBIERNO DE MENDOZA. (art 22 ley 25675).

Por ello, siendo la Provincia la beneficiaria del seguro, carece de inter茅s jur铆dico (Art. 41 del CPCCyTMza) para cuestionar su imposici贸n, lo concerniente a la metodolog铆a para su determinaci贸n, c贸mo tambi茅n si a tenor de la aplicaci贸n anal贸gica de la Resoluci贸n MAyDS de la Naci贸n No. 1639/2.007 conforme el Nivel de Complejidad Ambiental (NCA), resulta obligatorio, lo que llegado el caso deber谩 ser opuesto por el DGI una vez firme esta resoluci贸n, en el plazo para su cumplimiento y con el debido contralor de la contraria.

En cuanto a que se estar铆a ante un pronunciamiento extra petita, ello no es as铆. La parte actora al deducir la demanda solicit贸 que se acompa帽e p贸liza de seguro y/o su equivalente conforme el art. 22 LGA(Dec. 447/2019).

A fs. 2016 del expte digital obra informe emanado de la empresa SAXON S.A., concesionaria de la obra, que da cuenta que en el pliego de licitaci贸n no era exigible el seguro del art. 22 Ley 25.675 por da帽o ambientales.

El art铆culo 22 de la ley 25675, dispone que “Toda persona f铆sica o jur铆dica, p煤blica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deber谩 contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposici贸n del da帽o que en su tipo pudiere producir; asimismo, seg煤n el caso y las posibilidades, podr谩 integrar un fondo de restauraci贸n ambiental que posibilite la instrumentaci贸n de acciones de reparaci贸n.”

El seguro es obligatorio para aquellas personas f铆sicas o jur铆dicas, p煤blicas o privadas, que realicen actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos. La contrataci贸n de un seguro y su implementaci贸n persigue la prevenci贸n de da帽os que pueden afectar a la poblaci贸n en general. Lo exige la autoridad ambiental competente. https://www.argentina. gob. ar/ambiente/ control/seguro-ambiental; GATTO, Mar铆a Carolina “Los instrumentos econ贸micos como herramienta para la prevenci贸n y recomposici贸n de los da帽os ambientales. Hacia un an谩lisis exhaustivo de los arts. 22 y 34 de la Ley General del Ambiente” RDAmb 58, 75 - TR LALEY AR/DOC/1311/2019).

El seguro ambiental obligatorio del art. 22 de la LGA tiene el objetivo de concretar un sistema de responsabilidad que se vea acompa帽ado de un respaldo para afrontar la recomposici贸n ambiental (PRIETO, Mart铆n Alejo “Seguro ambiental. Evoluci贸n, presente y perspectivas” LA LEY 12/08/2016, 1 - LA LEY 2016-D, 1211 - TR LALEY AR/DOC/2412/2016), y colabora a prevenir los da帽os ecol贸gicos. Para contratar estos seguros las aseguradoras exigen la realizaci贸n de una evaluaci贸n de riesgos ambientales potenciales. Luego, durante la vigencia del seguro, pueden solicitar medidas preventivas y auditarlas. De esta forma se introduce un interesante mecanismo de mercado en el logro de las pol铆ticas ambientales (RODRIGUEZ SALAS, Aldo. “Da帽o, riesgo y seguros ambientales”. RCyS 2011-III,52-TR LA LEY AR/DOC/63/2011).

Por ende, constatado el incumplimiento de una obligaci贸n legal, resulta conforme a derecho que el Juzgado hubiere exigido su cumplimiento acorde al principio de responsabilidad contemplado en el art. 4 Ley 25.675.

En cuanto a la Res. 639 SAyOT, que en su art. 6 obliga al proponente a ofrecer garant铆a a favor del Gobierno de la Provincia para los supuestos que por incumplimiento a las obligaciones prescriptas en el art. 5, sea el Gobierno Provincial a trav茅s de la Unidad de Evaluaciones Ambientales quien deba realizar medidas correctivas, si bien en principio podr铆a tener en alguna medida el mismo objeto que el seguro obligatorio ambiental, no surgiendo cu谩les habr铆an sido las pautas tomadas en consideraci贸n para fijar el monto de $9.000.000; que ya existe un da帽o ambiental cuya reparaci贸n se estar谩 procurando, y simult谩neamente se llevar谩n a cabo las nuevas obras para el entubamiento del Arroyo Morterito, estas especiales circunstancias justifican la coexistencia de ambas garant铆as, siempre y cuando el seguro ambiental sea viable a tenor de la aplicaci贸n anal贸gica de la Resoluci贸n MAyDS de la Naci贸n No. 1639/2.007.

E).- Sanciones conminatorias. Comisi贸n de gesti贸n y control ambiental los Morteritos. Costas medida precautoria.

1).- El DGI se queja que se lo condene bajo apercibimiento de astreintes, las que ya est谩n ordenadas en la resoluci贸n administrativa consentida. Critica que sean dispuestas a favor de la actora, cuando qui茅n deber铆a solicitarlas es el organo administrativo rector del medio ambiente y en todo caso dispuestas en su beneficio.

La Res. 639 SAyOT en su art. 5 establece que los responsables de las obras (proponentes/ejecutores/operador) para el supuesto que no dieran cumplimiento a las especificaciones, previsiones, recomendaciones e instrucciones sugeridas de los Dict谩mines T茅cnico y Sectoriales, ser谩n pasibles de las sanciones previstas en la Ley No. 5691 y Decreto No. 2109/94.

La compulsa de ambas normativas permite constatar que la primera -Ley No. 5691- contempla c贸mo sanciones apercibimiento y multas -art. 39- y el segundo -Dec. 2109/94- un r茅gimen sancionatorio -art. 26- diverso a las sanciones conminatorias que fij贸 la Juez, cuya naturaleza es diferente a los apercibimientos y multas, siendo las astreintes una “condena de contenido patrimonial” a fin de “torcer la posici贸n reticente de un deudor a cumplir con una decisi贸n jurisdiccional que implica, para este, un deber jur铆dico concreto”.

En un Estado de Derecho es inconcebible que el Poder Judicial, en ejercicio de la jurisdicci贸n, que es el espacio de poder que la ley le asigna en el mismo rango que a los otros poderes, y dentro de los l铆mites de su competencia, pueda estar impedido de hacer cumplir sus decisiones, o abdique de sus potestades, pudiendo incurrir en tales hip贸tesis en privaci贸n de justicia, el peor de los males de una sociedad.

En el cumplimiento de sus funciones, debe contar con los medios necesarios, uno de ellos "las astreintes", que constituyen recursos compulsivos que puede implantar el juez a pedido de una de las partes intervinientes en el proceso o a煤n de oficio, lo que depender谩 de las singularidades de cada caso, para hacer cumplir sus resoluciones” (GRILLO, Iride Isabel Mar铆a. “Las astreintes: el respeto a la justicia” http://www.saij.gob.ar/doctrina/ dacf020017-grillolas_astreintes_respeto_jus ticia.htm).

Son un medio de compulsi贸n del deudor o medida de ejecuci贸n de la sentencia, que se encuentra 铆nsito en los medios legales que el art. 505, acuerda al acreedor para que el deudor le procure aquello a que est谩 obligado.

Para que procedan las astreintes no es necesario que medie una conducta deliberada, dolosa, del sujeto pasivo; es suficiente para ello con la mera negligencia, con la desidia de quien, pese a ser sujeto pasivo de una orden judicial, act煤a de manera remisa; cabe presumir dicho elemento subjetivo a partir del incumplimiento, correspondiendo en tal caso al sujeto pasivo alegar y probar lo contrario. (PIZARRO, Ram贸n - VALLESPINOS, Carlos, “instituciones de Derecho Privado - Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 2.006, Tomo II, p谩g. 205 y sgtes. y BELLUSCIO - ZANNONI. “C贸digo Civil”. To. 3, Ed. ASTREA, p谩g. 242 y sgtes. y C谩mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala EC. Nac. Com.,sala E. Fecha: 16/10/2007. “Guitman, Samuel v. Banco de la Provincia de Buenos Aires”. Cita Online: 35021885).

El Art. 804 del CCN que contempla las sanciones conminatorias dispone que la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades p煤blicas se rigen por las normas propias del derecho administrativo.

A su vez, La Ley No. 8968 -Responsabilidad del Estado- habilita la procedencia de las sanciones conminatorias en supuestos de incumplimiento de 贸rdenes judiciales que no consistieren en el pago de sumas dinerarias (art. 19) tal c贸mo acontece en el sub-examen.

A su vez, el c贸digo de forma faculta al Tribunal, de oficio o a pedido de parte, para el cumplimiento de sus providencias, a imponer multas o condenaciones conminatorias de conformidad con lo previsto por las leyes de fondo (art. 47 inc. V del CPCCYTMza).

Sobre 茅ste t贸pico y a nivel nacional la CN se ha pronunciado que “el texto de la ley 26.944 solo exime al Estado, sus agentes y funcionarios, de la aplicaci贸n de sanciones pecuniarias disuasivas, pero nada dice acerca de las sanciones conminatorias o astreintes que, por su naturaleza y finalidad, se diferencian claramente de las mencionadas por el precepto; mientras que la “sanci贸n pecuniaria disuasiva” tiene por objeto punir graves inconductas y prevenir hechos similares en el futuro, las astreintes constituyen un medio del que los jueces pueden valerse con el objeto de vencer la reticencia de quien deliberadamente incumple un mandato judicial. (“Bernardes, Jorge Alberto c. ENA - Ministerio de Defensa s/ amparo por mora de la administraci贸n - 03/03/2020. Cita Fallos Corte: 343:140 Cita: TR LALEY AR/JUR/447/2020).

Tampoco aparece atendible que su beneficiario no fuere la actora, qui茅n promovi贸 la acci贸n en procura de la recomposici贸n del da帽o ambiental y/o evitaci贸n de su agravamiento, sin que revista incidencia alguna que fuere una asociaci贸n civil sin fines de lucro, toda vez que su objetivo principal es la conservaci贸n del patrimonio natural y cultural y la promoci贸n de la calidad ambiental de vida y esta facultada a ejercer todo tipo de acci贸n que se refiera a la conservaci贸n del patrimonio natural y cultural y al mejoramiento de los est谩ndares de la calidad de vida (ver Estatuto digitalizado).

2).- Se agravia de la creaci贸n de una “comisi贸n” al que agrega IADIZA CONICET y a la uni贸n vecinal de Valle del Sol y les asigna id茅ntica funci贸n que el art. 11 de Resoluci贸n N° 639 SAYOT, por lo que su mandante ser谩 auditado por una doble instancia, y que somete a dicha comisi贸n al control de legalidad del perito y los amigos del tribunal.

Se anticipa la opni贸n opuesta a la procedencia de la queja.

El mecanismo de seguimiento instaurados por la Juez “A Quo”, en consonancia con la doctrina asentada por la CN en el caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, Fallos 331:1622, implica un abordaje integral de la problem谩tica, haciendo part铆cipe a un 贸rgano t茅cnico especializado c贸mo la IADIZA CONICET y a la poblaci贸n afectada, cuya intervenci贸n aparece primordial en el control de la ejecuci贸n de la Res. 639 y para arribar al efectivo cumplimiento de la sentencia y as铆 agilizar e impulsar la concreci贸n de todos los trabajos que han sido encomendados por la administraci贸n a la DGI a trav茅s de la Res. 639/21.

La Corte Nacional en el precedente citado, a lo largo de todo el proceso acept贸 la intervenci贸n del Defensor del Pueblo; c贸mo de entidades no gubernamentales -Fundaci贸n Ambiente y Recursos Naturales; Fundaci贸n Greenpeace Argentina; Centro de Estudios Legales y Sociales y Asociaci贸n Vecinos de La Boca- teniendo en mira los intereses leg铆timos de estas organizaciones tendientes a la preservaci贸n de un derecho de incidencia colectiva como el derecho a un ambiente sano; requiri贸 informe a los profesionales con antecedentes y conocimientos necesarios y apropiados de la Universidad de Buenos sobre la factiibilidad del Plan Integral para el Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo, pudiendo los terceros interesados nombrados observalos y habilit贸 la participaci贸n ciudadana en el control del cumplimiento del Plan de Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo y el programa fijado por dicho cuerpo (CJN) en la acci贸n de da帽o ambiental, tendiente a obtener la recomposici贸n del da帽o colectivo. (ver an谩lisis detallado en SBDAR, Claudia B. “ Revisi贸n judicial de los instrumentos de gesti贸n y pol铆tica ambiental. Su an谩lisis desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n” LA LEY 09/11/2009, 1 - LA LEY 2009-F, 1146 - TR LALEY AR/DOC/3645/2009).

Por 煤ltimo, y a diferencia de lo arguido por los apelantes, la resoluci贸n recurrida no implic贸 la invasi贸n a las competencias administrativas.

El pronunciamiento conden贸 a los demandados a cumplir la Res. 639 SayOT, sin embargo no le dice c贸mo debe hacerlo, respetando as铆 la discrecionalidad de la Administraci贸n en la determinaci贸n de cu谩les son los medios m谩s apropiados para el caso. Asimismo reforz贸 su implementaci贸n a trav茅s de controles de cumplimento a cargo de autoridades pertenecientes a la administraci贸n p煤blica, del poder judicial y de los vecinos del Valle del Sol.

Al respecto se ha expedido la CN que “El objeto decisorio -recomposici贸n y prevenci贸n del da帽o ambiental- se orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla efectivamente con la finalidad indicada, pero respetando el modo en que se concreta, lo que corresponde al 谩mbito de discrecionalidad de la administraci贸n. De tal modo, el obligado al cumplimiento deber谩 perseguir los resultados y cumplir los mandatos descriptos en los objetivos que se enuncian en la presente, quedando dentro de sus facultades la determinaci贸n de los procedimientos para llevarlos a cabo. (CN 331:1622).

N茅stor CAFFERATTA explica que la condena que se dicta (de recomposici贸n y prevenci贸n) consiste en un mandato de cumplimiento obligatorio para los demandados", aunque claro est谩: "respetando el modo en que se concreta, lo que corresponde al 谩mbito de discrecionalidad de la administraci贸n". Y establece de esta forma, de manera flexible, y pragm谩tica: 1潞.- Mandatos dirigidos a la administraci贸n, orientados hacia un resultado.- 2潞.- Garant铆as de implementaci贸n, creando un sistema MICROINSTITUCIONAL.

En la construcci贸n del micro sistema institucional, se vale de un reparto de competencias, y atribuciones de control de cumplimiento, de naturaleza "mixto", a cargo de autoridades pertenecientes a la administraci贸n p煤blica y del poder judicial federal, en concurrencia, con la participaci贸n de organizaciones no gubernamentales. Adem谩s, de una definici贸n precisa de las competencias para la aplicaci贸n de las sanciones. (CAFFERATTA, N茅stor A., "Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo", Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis on line del 17/7/2008. JA 2008-III-68; LORENZETTI, Ricardo L- LORENZETTI, Pablo. “Derecho ambiental” 1er ed. Revsada Santa Fe Rubinzal Culzoni 2018, pp- 389-390).

3).- El DGI peticiona que se aclare que las costas por el rechazo de la medida cautelar impetrada por la parte actora para intentar suspender la audiencia p煤blica, son a su cargo.

Encontr谩ndose consentido y firme el auto de fecha 8/11/2021 que impuso las costas por el rechazo de la medida cautelar a la actora (ver expte digital fs. 2055/2056), no corresponde aclaraci贸n ninguna en el pronunciamiento bajo revisi贸n.

F).- Imposici贸n de costas al Gobierno de la Provincia.

El Gobierno critica que se le endilgue falta de actividad en el tr谩mite del proceso y en el control y prevenci贸n de actividades il铆citas en el parque nacional cuando el sistema de control de guardaparques funcion贸 y logr贸 la paralizaci贸n de los trabajos, determin贸 el cumplimiento del procedimiento de EIA y el dictado de la DIA (Res. 639/21), lo que torna errado la imposici贸n de costas a su parte.

Que el Gobierno de la Provincia hubiere sido diligente en todos los tr谩mites posteriores a la detecci贸n por parte de los guardaparques de la obra clandestina, ello no borra o no subsana la omisi贸n anterior en que incurri贸 en el ejercicio del Poder de Polic铆a ambiental a su cargo, en especial en las funciones de control y prevenci贸n, al no haber detectado en forma inmediata el inicio de la ejecuci贸n de la obra, lo que pone de manifesto una falla en las medidas de vigilancia que debieron ser mucho m谩s intensas y rigurosas en raz贸n de tratarse de un Area protegida c贸mo es la del Cord贸n del Plata (Ley No. 6045 y 8208).

No exime a la quejosa de su responsabilidad, el argumento que opone en esta Instancia que el parque nacional posee una superficie de 175.000 hect谩reas, dado que debi贸 arbitrar las medidas para su control efectivo en especial cuando existe una normativa que dispone su deber de realizar un Plan de Control Ambiental, y en el caso, no se ha acreditado haber elaborado, ni menos ejecutado en relación a la obra objeto del amparo (DECRETO 1939/96 – PLAN SUSTENTABLE Y GESTION AMBIENTAL).

El C贸digo Procesal Civil Comercial y Tributario de la Provincia adopt贸 en el art. 36, como regla general, el principio chiovendano de la derrota procesal; es decir, que el vencido es el que debe soportar las costas del proceso (GIANELLA, Horacio C. “C贸digo Procesal Civil de la Provincia de Mendoza”. To. I. LA LEY, p谩g. 222 y sgtes.), previendo c贸mo excepci贸n, la condena en costas al vencedor o su imposici贸n en el orden causado cuando resulte evidente que el contrario no dio motivo a la demanda o articulaci贸n y se allan贸 de inmediato, haciendo entrega o depositando lo debido (inc. V), lo que no acontece en el sub-examen.

Ponderando que el Gobierno de la Provincia no s贸lo no se allan贸 sino que fue manifesta su resistencia a la procedencia del amparo, cuando coincidiendo con la Juez de Grado, en vista a la naturaleza del conflicto, debi贸 propender a trabajar en foma conjunta, corresponde ratificar la condena en costas.

VI. En consecuencia, deber谩 rechazarse los recursos de apelaci贸n deducidos por el Departamento General de Irrigaci贸n y por la Provincia de Mendoza en contra de la sentencia y auto aclaratoria de fecha 1/2/2022 y 2/2/2022 respectivamente, los que se confirman en todas sus partes. ASI VOTO.

Sobre la misma y primera cuesti贸n propuesta el Sr. Juez de C谩mara, Dr. Claudio F. Leiva y el Sr. Juez de C谩mara, Dr. Claudio A. Ferrer, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuesti贸n propuesta la Sra. Jueza de C谩mara, Dra. Mar铆a Silvina Abalos, dijo:

Atento como se resuelve la primer cuesti贸n, las costas deben imponerse a las apelantes vencidas (Arts. 35 y 36 del CPCCyTMza)AS脥 VOTO.

Sobre la misma y segunda cuesti贸n propuesta el Sr. Juez de C谩mara, Dr. Claudio F. Leiva y el Sr. Juez de C谩mara, Dr. Claudio A. Ferrer, dijeron:

Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pas谩ndose a dictar sentencia definitiva, la que a continuaci贸n se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 12 de setiembre del 2022.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Rechazar el recurso de apelaci贸n incoado por el Dr. Pablo A. De Benardi en nombre y representaci贸n del Departamento General de Irrigaci贸n (Id. OUSYH41616), y por el Dr. Aldo Rodr铆guez Salas por la Provincia de Mendoza (Id. GHIPP41433 y XDCPO41434), en contra de la sentencia y auto aclaratorio dictados el 1/02/2022 y el 2/2/202 respectivamente, las que se confirman en un todo.

2°) Imponer las costas de la Alzada a las apelantes vencidas (Arts. 35 y 36 del CPCCyT).

3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta v铆a impugnativa, de la siguiente forma: Dres. Juan Carlos Nievas y Agust铆n S谩nchez Mendoza en la sumas de PESOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO ($88.835) a cada uno (Arts. 3, 13, 15 y 31 de la Ley Arancelaria y Art. 33 del CPCCyT), omiti茅ndose regulaci贸n de honorarios para los profesionales del Departamento General de Irrigaci贸n y Provincia de Mendoza, en virtud de lo dispuesto por la Ley Provincial N° 5394).

C贸piese, reg铆strese, notif铆quese y bajen.

msa/dds/9334