Sentencia ambiental causa Morteritos, Mendoza 13/09/2022

 CAMARAS DE APELACIONES EN LO CIVIL, C-CUARTA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja:

CUIJ: 13-05394429-3/1((010304-55407))

DIGITAL -COMPULSA P/APELACION OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO

*106075222*

En la ciudad de Mendoza, a los doce días del mes de setiembre del dos mil veintidós, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 10.304/55.407, caratulados “DIGITAL -COMPULSA P/APELACION OIKOS RED AMBIENTAL C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ACCIÓN DE AMPARO”, originarios del Tribunal de Gestión Asociada Judicial en lo Civil No. 1, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Pablo A. De Benardi en nombre y representación del Departamento General de Irrigación, (Id. OUSYH41616), y por el Dr. Aldo Rodríguez Salas por la Provincia de Mendoza (Id. GHIPP41433 y XDCPO41434) en contra de las resoluciones dictadas el 1/02/2022 y el 2/2/202.

Practicado el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Ábalos, Leiva y Ferrer.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos, dijo:

I. Llega en apelación la sentencia dictada el 1/02/2022, y auto aclaratorio de fecha 2/2/2022 por los cuales la señora Juez “a quo” hace lugar al amparo ambiental colectivo presentado por OIKOS ONG y adopta las siguientes medidas: a).- fija un plazo de QUINCE (15) hábiles desde la notificación de la presente para que el DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION dé cumplimiento de lo ordenado en la Resolución nro. 639 del SAYOT de fecha 25/10/2021, que aprueba el Informe de Partida presentado como modalidad de Evaluación de Impacto Ambiental, para la realización de la obra de ENTUBAMIENTO DE ARROYO MORTERITOS, en lo relativo a los actos preparatorios y/o previos para su reanudación, constitución de garantía y pago de multa, como así también todo acto indicado en la misma que sea factible, bajo apercibimiento de aplicación de astreintes de ¼ de jus a favor de la actora, por cada de día de retardo, a fin de efectivizar la preservación del medio ambiente y la realización de la obra; b).- Emplaza al DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION a acreditar en el plazo de QUINCE (15) días hábiles la constitución de un Seguro Ambiental a favor del GOBIERNO DE MENDOZA, por la suma que se determine conforme las pautas indicadas en los Considerandos, a través de la intervención de la UNIDAD DE EVALUACION AMBIENTAL – SAYOT – GOBIERNO DE MENDOZA. (art 22 ley 25675); c).- Solicita a la UNIDAD DE EVALUACION AMBIENTAL –SAYOT – GOBIERNO DE MENDOZA, que informe al Tribunal el resultado de las inspecciones efectuadas según lo ordenado por la Resolución nro. 639 del SAYOT; d).- Conforma el COMITÉ DE GESTION Y CONTROL AMBIENTAL LOS MORTERITOS, que será integrado por IADIZA-CONICET Instituto de Investigación de Zonas Áridas, Municipalidad de Luján de Cuyo, Dirección de Hidráulica, Dirección de Recursos Naturales Renovables - Departamento de Áreas Naturales protegidas, Dirección de Patrimonio Cultural y Museos, y por el Presidente de la Unión Vecinal de Valle del Sol, Sr. Carlos Peralta o a quien cumpla tal función, a fin de controlar e informar al Tribunal sobre la efectividad de las medidas adoptadas por DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION para el cumplimiento del objetivo de recomposición y protección de la biodiversidad del Arroyo Morteritos dispuestos en la Resolución nro. 639 del SAYOT - GOBIERNO DE MENDOZA, y en esta sentencia, a fin de concretar la realización de la Obra Entubamiento Arroyo Morteritos para provisión de agua potable a la zona, en un plazo periódico de TRES MESES, en un documento único y del que se dará vista a los Amicus Curiae del Tribunal y perito de la causa, para el análisis, adopción y/o revisión de medidas a adoptar para su cumplimiento efectivo; impuso las costas a los demandados; reguló los honorarios a los profesionales intervinientes en el principal y en la medida precautoria y reguló los honorarios al perito interviniente.

El Dr. Pablo A. De Benardi en representación del Departamento General de Irrigación y el Dr. Aldo Rodríguez Salas en nombre y representación del Gobierno de la Provincia de Mendoza, se agravian del pronunciamiento en crisis por violar el principio de congruencia, derecho de defensa de su parte, y las competencias ambientales expresamente previstas por las leyes nacionales y provinciales que rigen la materia, pretendiendo que se lo declare nulo, contestándolos el Dr. Juan Carlos Nievas y Agustín Sanchez Mendoza, por la actora, Asociación Oikos Red Ambiental. Agregado el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, quedan los autos para sentencia.

II. PLATAFORMA FACTICA.

A fs. 3/23 se presenta OIKOS Red Ambiental por intermedio de mandatario e interpone acción de amparo en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza y Departamento General de Irrigación, a fin de que se ordene el cese inmediato de la obra “ENTUBAMIENTO ARROYO MORTERITOS” dentro de un Área Natural protegida, de conformidad a la Ley 8.308 y Ley 6045, y hasta tanto no se obligue a las demandadas a realizar el correspondiente procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental establecido por la ley a fin de garantizar los derechos constitucionales y convencionales vulnerados. Aclara que para el caso de que la obra se haya paralizado a la fecha de la presentación de la acción, peticiona la no reanudación de la misma.

Requieren que dentro del plazo de 60 días, se ordene la recomposición del daño ambiental inminente y grave que se ha producido y actualmente se está produciendo, dentro del Parque Provincial Cordón del Plata, declarado Área Natural Protegida, dónde se encuentran bienes culturales, arqueológicos, y una especie de ave protegida con status de conservación vulnerable: el pato de torrente (Merganetta armata).

Indica que la urgencia del caso se debe a que se estaría realizando una obra que toma el agua de su curso natural, produciendo daños al medio ambiente circundante y al ecosistema donde se encuentra integrado.

Solicita que en caso de considerarlo procedente, se determine las medidas que pudiera corresponder y que protejan de la mejor manera los derechos fundamentales a saber: ambiente sano, equilibrado y apto para las generaciones futuras, participación ciudadana, acceso a la información ambiental, legalidad a la luz de los principios de razonabilidad, buena fe, especialmente aquello que rige la materia ambiental: preventivo, precautorio, in dubio pro natura, in dubio pro aqcua, equidad intergeneracional y progresividad.

Peticiona que sea obligado el DGI a cumplir con la ley No. 6045, y que se determine la incompetencia en materia de DIA respecto a la obra a realizar en una Area Natural Protegida, para todas las futuras obras a realizar, y que se lo emplace a acompañar póliza de seguro ambiental y/o su equivalente conforme el art. 22 de la LGA (Dec.447/2019).

Relata que con fecha 9/8/2020, toma conocimiento de que DGI estaría realizando una obra de entubamiento de un arroyo de alta montaña para mejorar la calidad de agua de abastecimiento de la zona de Las Vegas y que según la fuente de información periodística, se estaría realizando en el Parque Provincial Cordón del Plata y según las afirmaciones de los guardaparques, no posee la Evaluación de Impacto Ambiental que obliga la ley a realizar.

Detalla que las fotografías de la fuente muestran la apertura de un camino donde antes existía una huella, muchos materiales y maquinaria pesada, movimiento de suelos y residuos desparramados por doquier, incluso en el cauce del arroyo junto a una obra a medio terminar que canaliza el arroyo para posteriormente entubarlo. Agrega que los obreros no contaban con baño químico ni nada semejante.

Resalta que el Acta Serie nro. 5606 labrada por personal de Guardaparques, de fecha 5/8/2020, manifesta claramente la situación encontrada por los custodios del parque, suelo removido, apertura de camino con topadora, remoción de flora nativa, una maquinaria ubicada sobre el cauce cuyo caudal ha sido desviado.

Apunta que la obra fue entregada en licitación por DGI a la empresa SAXON S.A., y que en el procedimiento no surge cumplida la Evaluación de Impacto Ambiental, ni la resolución aprobatoria que debe emitir la autoridad de aplicación de áreas naturales protegidas, la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial (SAyOT), a través de la Dirección de Recursos Naturales Renovables (DRNR), conforme lo establecen las normas vigentes Ley nro. 5961/92 y Ley 6045/93.

Destaca que la obra carece de habilitaciones correspondientes y que son obligatorias conforme lo establece la ley 5961/92 en su capítulo V referido a la evaluación de los impactos ambientales de obras y actividades tanto públicas como privadas y que esta irregularidad estaría doblemente agravada, porque se está realizando en el Parque Provincial Cordón del Plata creado en 2011, Ley No. 8308, entre cuyos objetivos primordiales está la protección del recurso hídrico de la “contaminación antrópica”, conforme el art. 4, siendo el DGI quien habría permitido que la obra contamine el cauce con residuos y provoque el daño ambiental en la zona.

Indica que la obra está destinada a captar el caudal de Arroyo Morteritos y conducirlo hacia la obra de toma existente aguas abajo, con la intención de asegurar agua de calidad para consumo humano para los habitantes de las villas cordirellanas, en especial, la zona de Las Vegas, ya que durante el verano, el Arroyo Los Morteritos se une con otro que trae consigo turbidez, ocasionada por bentonita.

Expresa que no niega que los habitantes de las villas puedan acceder al consumo de agua potable, sino lo que se exige es el cumplimiento del procedimiento legal establecido.

Puntualiza los derechos constitucionales lesionados: información pública, participación pública ciudadana, falta de publicación en el Boletín oficial de DIA, lesión al derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para generaciones futuras.

Dentro del título de “Deterioro cierto e irreversible”, indica que la obra iniciada en forma ilegal produciría la alteración y pérdida del hábitat del “pato de los Torrentes”, daño a la flora, impacto negativo paisajístico; deterioro cierto e irreversible del caudal ecológico del Arroyo Los Morteritos, afluente de Arroyo las Mulas, perteneciente a la cuenca hídrica de Mendoza, por lo que desaparece por la extensión de 2000 mts., y en el patrimonio arqueológico.

Indica que la sola paralización no basta para recomponer el daño ambiental, y que resulta necesario el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental exhaustivo previo al inicio de cualquier entubamiento del cauce.

Ofrece prueba. Funda en Derecho.

A fs. 31 y sgtes. se presenta el Gobierno de Mendoza y presenta el informe circunstanciado expresando que la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial (SAYOT) ha ajustado su comportamiento a derecho, adoptando las medidas adecuadas, conforme sus facultades y en debida protección ambiental.

Afirma que luego del Acta de Inspección nro. 05606 de fecha 5/8/2020 a las 10:23 hs por personal de Guardaparques de la Dirección de Recursos Naturales Renovables, se constató la realización de la obra civil en la Quebrada Los Morteritos en el Parque Provincial de Cordón del Plata, por lo que se emplazó al Departamento General de Irrigación a que presente descargo, paralice las obras y aparte maquinarias, equipamiento, y materiales de construcción de cercanías del cauce.

Luego de presentado el descargo, se dictó la Resolución nro. 232/2020 de fecha 20/8/2020, y el Personal de Dirección de Recursos Renovables se volvió a constituir en el sito de la obra y presentó un informe descriptivo con fecha 28/8 y por el que se sugiere que se debería retirar todos los residuos, equipamiento y materiales del lecho del cauce y adyacencias para evitar contaminación de la cuenca Arroyo Las Mulas, y sugerencias para la mejor protección del ecosistema.

Sostiene que de su parte no hubo incumplimiento alguno y que incluso resultaría evidente que en el marco de la ley 5961 y 6045 el DGI deberá denunciar el proyecto de obra de entubamiento y someterlo a EIA previo a continuar su ejecución, con la debida intervención de la DNRNR.

Insiste en que las áreas competentes del Poder Ejecutivo han cumplido con el régimen legal ambiental imperante en la Provincia de Mendoza, adoptando las medidas correspondientes para la preservación del medio ambiente. Apunta que la paralización de obras y la existencia de estudio, un informe de Partida, regulado en el Decreto 2019/94 arts. 24 y 25 tienen la idoneidad suficiente para garantizar la tutela del bien colectivo presuntamente afectado.

Destaca que inmediatamente de haber obtenido conocimiento sobre los hechos, el personal de la Secretaría requirió la paralización de la obra y la exigencia de un estudio ambiental, Informe de Partida según el Decreto 2019/94, por lo que su parte no podría ser demandado desde que adoptó las medidas necesarias. Detalla que personal idóneo del SAYOT se encuentra ejecutando las medidas para indagar las afectaciones y medidas de remediación.

A fs. 38, presenta el informe circunstanciado el Departamento General de Irrigación, y solicita que se rechace el amparo, con costas.

Luego de la negativa general y particular de rigor, indica que el primer antecedente a citar es el expediente N° 778.677 caratulado “DPTO. OBRAS – RIO MENDOZA S/ENTUBAMIENTO ARROYO MORTERITOS – VALLE DEL SOL – ALTA MONTAÑA”, iniciado por la Subdelegación de Aguas del Río Mendoza el día 30 de enero de 2020, por el que consta que se inició a pedido de la Inspección de Cauce Arroyo las Mulas solicitando al Departamento General de Irrigación financiación y respaldo técnico para la realización de la obra hoy cuestionada; planeada y comenzada a ejecutar bajo el sistema de obras por administración.

Apunta que el día 5 de agosto del corriente año 2020, personal de Guardaparques, dependientes de la Dirección Provincial de Recursos Naturales Renovables, interviniendo en representación de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial (en adelante, SAYOT), realizó una inspección ocular sobre la locación donde se realizaba la obra y luego de algunas corroboraciones de rigor, solicitó al personal encontrado que se procediera a la detención (paralización) de las obras.

Afirma que todo lo obrado se instrumentó mediante Acta N° 5606, y por dicha acta, SAYOT intimó a DGI a presentar Informe de Partida en los términos del art. 24 de Decreto Reglamentario N° 2109/1994 para dar inicio al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental.

Informa que su mandante, ordenó la paralización de la obra el día 7 de agosto de 2020 y presentó descargo ante SAYOT, quién el día 20 de agosto de 2020 emite resolución administrativa N° 232, por la que se ordena continuar con la paralización de la obra y emplaza a mi mandante a presentar Informe de Partida.

Concluye que la obra no está en ejecución; la autoridad de aplicación ha iniciado el procedimiento administrativo para determinar la existencia de afectación ambiental y los mecanismos -si la hubiera- de mitigación, y se ha emplazado a su parte a presentar el Informe de Partida previsto por el art. 24 de Decreto Reglamentario N° 2109/1994.

Sostiene que no existe riesgo de daño ambiental por continuidad de la obra puesto que la misma está paralizada.

Apunta a la improcedencia formal del amparo, y que la acción estaría entorpeciendo el armónico trabajo de la autoridad administrativa que ya se encuentra ejerciendo las potestades legales que le corresponden.

Niega que exista daño ambiental sin embargo y conforme ya fue expuesto, este daño hipotético está siendo evaluado por la SAYOT y la DPRNR.

Expresa que la improcedencia de esta acción se impone, también, desde que lo contrario, llevaría a la existencia de dos procesos paralelos con idéntico objeto, uno administrativo y otro judicial, generando prueba paralela para conocer si existen o no daños ambientales y disponiendo distintas medidas de reparación y sin que exista peligro de daño actual o a futuro ni razones de urgencia. Siendo la administración pública quien ostenta mayor expertise, competencia, facultades y herramientas para obrar en el presente.

Niega que las obras realizadas hayan tenido un impacto sobre el ecosistema, sobre bienes arqueológicos o sobre el caudal ecológico ni que haya afectado el hábitat del pato del torrente, cuya presencia no se detecta desde el alud que ocurrió con posterioridad al 2013.

A fs. 52 se presenta Fiscalía de Estado, contesta vista y solicita que se sobresea la presente causa, o en su defecto que se rechace la demanda.

Expone que la autoridad de aplicación de las Leyes 5961, 6045 y 8308, ha intervenido de oficio en tiempo oportuno, dentro de sus funciones y actuado de manera efectiva, ejerciendo el control de ley en forma regular cuando la actora instó la acción de amparo.

En relación a la tercera pretensión o sea a fin de que el Tribunal “ordene la recomposición del daño ambiental inminente y grave que se ha producido y actualmente se está produciendo, dentro del Parque Provincial Cordón del Plata, declarado Área Natural Protegida por el Gobierno de la provincia de Mendoza”, sostiene que la propia Administración -sin oposición ni resistencia de la entidad responsable de la obra- ya ha dado lugar a la implementación de esta pretensión a través de los procedimientos que contempla la ley para ello.

Señala que la responsable de la obra en infracción en su descargo se ha sometido pacíficamente y sin ninguna reserva al procedimiento de EIA requerido por la autoridad de aplicación en el marco de las Leyes 5961 y 6045, y su desarrollo reglamentario en el art. 24 del Decreto 2109/94.

Reputa al pleito de ficticio, atento que se ha iniciado sin que exista una discusión real que deba ser dirimida en un proceso judicial.

Opina que la acción ha sido interpuesta por la actora pretendiendo que se resuelva frente a una supuesta omisión estatal que no existe; que el Estado, a través de la autoridad competente (Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial y su Dirección de Recursos Naturales Renovables) ha actuado diligentemente en identificar una obra irregular, intervenir la misma para que se suspenda en forma inmediata desde su inspección, exigir la Evaluación de Impacto Ambiental reglada en la Ley 5961 y el Decreto 2109/94, y establecer los estudios técnicos para exigir la recomposición de los daños que se hubieren producido al ambiente, además de instar los procedimientos sancionatorios que corresponden.

Asevera que no existe omisión estatal que justifique la procedencia de la acción, ni ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, ni lesión, restricción, alteración o amenaza actual o inminente del derecho al ambiente, desde que la obra que sin la EIA previa inició el DGI fue correctamente controlada y por ello suspendida (Acta 5606 y Resol 232/20), y que el proceso de amparo no es la vía idónea para entender en la complejidad del tema ante daños ambientales ni resulta de mayor celeridad al procedimiento administrativo que ya ha resuelto la cuestión antes de que este proceso se iniciara.

A fs. 131, se dicta resolución por la que no se hace lugar a las peticiones de declaración de “moot case” o cuestión abstracta, se admite en calidad de Amigo del Tribunal a la Asociación Mendocina de Pesca con Mosca (AMPM) y se invita a la Dra. Valentina Erice a revestir dicha calidad; además, se hace lugar a la oposición formulada por la codemandada Departamento General de Irrigación y no se hace lugar a la participación de IADIZA como perito; no se hace lugar a las oposiciones formuladas por la codemandada Departamento General de Irrigación respecto de la participación del consultor técnico propuesto por la parte actora y los puntos de pericia, se admite el resto las pruebas ofrecidas por las partes, y se fija audiencia testimonial, lo que resultó consentido por las partes.

A fs. 148, formaliza su participación en calidad de Amicus Curiae, la Dra. María Valentina Erice.

Producida la prueba, se dicta sentencia.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA.

Hace referencia a las características especiales del ambiente, como objeto de la tutela legal, y al derecho a un medio ambiente sano (art. 41 de la Constitución Nacional); “Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-", ratificado por ley Nº 24.658 (Sancionada: Junio 19 de 1996. Promulgada de Hecho: Julio 15 de 1996), Acuerdo Adoptado en Escazú, Costa Rica, el 4 de marzo de 2018, Ley 23.922 (Pub. el 24.04.1991) ratifica el Convenio de Basilea sobre el control de movimientos transfronterizos de desechos peligrosos; Ley 24.295 (Pub. el 11.01.94) de Aprobación de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático; Ley 24.375 (Pub. el 06.10.1994) que aprueba el Convenio sobre la Diversidad Biológica (Río 1992); Ley 25.438 (Pub. el 19.07.2001) que aprueba el Protocolo de Kyoto sobre Cambio Climático; Ley 25.568 (Pub. el 07.05.2002) que aprueba la Convención sobre el patrimonio arqueológico, histórico y artístico de las naciones americanas; Ley No. 25.675 Ley General del Ambiente que consagra el principio de congruencia, de prevención, precautorio, de equidad intergeneracional, progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, de solidaridad y de cooperación; Ley provincial No. 5961, con sus posteriores modificaciones que tiene por objeto la preservación del medio ambiente en todo el territorio provincial, a los fines de resguardar el equilibrio ecológico y el desarrollo sustentable; Ley No. 6045 que tiene por objeto establecer las normas que regirán las áreas naturales provinciales y sus ambientes silvestres, que ha receptado los principios de conservación de la integridad del sistema ecológico y de la protección de la biodiversidad.

Señala que el daño ambiental es considerado de incidencia colectiva (art. 27 Ley General del Ambiente).

Menciona los principios de la Bioética Ambiental que tiene por objeto el análisis del impacto de las biotecnologías en el medio ambiente, y el concepto de “Desarrollo sostenible”.

Releva las pruebas obrantes en la causa: -Acta 5606 realizada por Guardaparques del Parque Cordón del Plata, con fecha 5/8/2020; -Expediente administrativo nro. EX2020-03552054, GDMZA SAYOT; -Resolución nro. 232 de fecha 20/8/2020; -Inspección de obra hidráulica sobre Río Mulas y A° Los Morteritos; -Informe Sectorial de la Municipalidad de Luján de Cuyo; -Informe de la Dirección de Recursos Naturales Renovables - Departamento de Areas Naturales protegidas; -Res. Nro. 639 de fecha 25 de octubre de 2021 del SAYOT; -pericia Ambiental efectuado por el Ingeniero Leandro Manuel Alvarez; -Declaración remota del testigo Sr. Carlos Peralta; -Inspección ocular de fecha 12/10/2021, y -Oficio contestado por CONICET-IADIZA de fecha 3/11/2021.

A tenor de la prueba colectada admite el amparo (art. 219 inc. 7 del CPCCyTMza, Art. 41 y 43 CN) por entender que es la vía más idónea para la protección a un medio ambiente sano y equilibrado, que es un derecho de incidencia colectiva sobre el bien colectivo ambiente que titularizamos como conjunto social.

Cita el art. 30 de la ley 25675, art, 1 de la Constitución Provincial y art. 18 de la ley 5961.

Reitera que el amparo resulta ser la vía idónea para la tutela efectiva del derecho humano a un medio ambiente sano, dada su propia naturaleza, su recepción en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y Constitución provincial, como así también el Digesto Normativo que lo regula y porque si bien la Autoridad de aplicación -Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial dependiente del Gobierno de Mendoza-, dictó la Resolución nro. 639 de fecha 25 de octubre de 2021 del SAYOT, no existe constancia de que se haya dado cumplimiento a las exigencias en aquella contempladas, a la fecha de esta sentencia, ni existen constancias de reclamo o ejecución de la multa, ni menos de la concreción de la garantía.

Se explaya que el amparo resultó procedente en su inicio aún cuando estaba suspendida la obra -Resolución nro. 232-, hasta tanto se cumplimentara con la Evaluación de Impacto Ambiental, como así también en la actualidad, puesto que si bien luego de su interposición, el DGI realizó el Informe de Partida y se determinaron los daños conforme la misma lo indicó, todas las reparticiones y la misma SAYOT, indicaron reparos y establecieron medidas, que no se han cumplido.

Aclara que la única forma de entender que en el presente no se está frente a un caso que habilita la intervención del Poder Judicial (art. 116 CN), es que se hayan tomado las medidas de recomposición del medio ambiente afectado, cumplido todo lo ordenado por la Resolución nro. 639, y en especial, las medidas necesarias para prevenir o evitar el agravamiento de todo daño ambiental que en la zona pueda producirse, sin la debida y anticipada planificación y gestión.

Afirma que si a la fecha no se ha cumplido con el plan sugerido de prevención, recomposición del medio ambiente de Arroyo Morteritos, ni las medidas sugeridas por parte del SAYOT, el conflicto ambiental no ha sido resuelto.

Sostiene que en materia ambiental la existencia de procedimientos administrativos no obsta la intervención del Poder Judicial en coadyuvancia.

Tiene por probada y reconocida, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por parte tanto del Departamento General de Irrigación, como del Poder Ejecutivo provincial, tanto por acción como por omisión.

El Departamento General de Irrigación por haber iniciado la obra de “Entubamiento de Arroyo Morteritos”, sin haber efectuado en forma previa, la Evaluación de Impacto Ambiental, prevista por los artículos 11 y 12 de la ley 25.675 y art. 26/28 Ley 5961, y el Estado tanto en su carácter de titular o propietario de los bienes públicos implicados en la obra del Departamento General de Irrigación, como así también en el Poder de Policía ambiental que le corresponde ejercer, sobre todo en un Area protegida como es la de Cordón del Plata (ley 6045 y 8308), en razón que si bien intervino en forma inmediata a la comunicación mediante Acta de Guardaparques agosto del año 2020, la obra fue iniciada con anterioridad, por lo que surge omisión de control y prevención.

Precisa que el daño se produjo, y éste puede ser agravado si no se cumple con la normativa administrativa del SAYOT de la Resolución nro. 639, ni se resguardan los principios ambientales en el caso.

Entiende que la integralidad de los ecosistemas que conserva el Parque Provincial Cordón del Plata no se encuentran amenazados por la ejecución de la obra, siempre y cuando se tomen, acaten las medidas de mitigación y recomendaciones efectuadas por los Dictámenes Técnico y Sectoriales correspondientes.

Acoge el amparo interpuesto por OIKOS ONG, y previo a reanudar la obra de entubamiento de Arroyo Moteritos deberá darse cumplimiento a las disposiciones de la Resolución nro. 639 del SAYOT, sin perjuicio de las medidas a adoptar por el Tribunal para propender a su concretización. Impone las costas a los demandados Departamento General de Irrigación y Gobierno de Mendoza.

IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION.

El Dr. Pablo A. De Benardi en representación del Departamento General de Irrigación (Id. OUSYH41616) se agravia en primer lugar de la sentencia por violar el principio de congruencia y derecho de defensa de su parte, tratarse de un pronunciamiento extra petita, que lo vuelve nulo y arbitrario, atento que impone a su mandante una serie de obligaciones que no fueron siquiera demandadas, afecta garantías procesales, desconociendo las garantías del procedimiento administrativo y el debido proceso adjetivo.

Denuncia que es arbitraria por violar las competencias ambientales expresamente previstas por las leyes nacionales y provinciales que rigen la materia, el juez ordena medidas ya ordenadas por la autoridad de aplicación, disponiendo plazos y creando un comité (entre otras) que en conjunto suponen una intromisión inaceptable en el ámbito de actuación de SAYOT, actuación que el juez conocía y consintió expresamente.

Refiere que el amparo interpuesto por OIKOS tuvo una doble finalidad: paralización de la obra hasta tanto se cumpliera el procedimiento administrativo correspondiente y recomposición del supuesto daño ambiental.

La Resolución N° 639 SAYOT finiquitó ambos objetos, disponiendo una serie de sanciones, acciones preventivas y formas de actuación que con carácter obligatorio debe cumplir, y se encuentra cumpliendo el Departamento General de Irrigación.

Afirma que la sentencia se vuelve nula y arbitraria, por cuanto impone a su mandante una serie de obligaciones que no fueron siquiera demandadas, afectando seriamente el derecho de defensa.

En segundo lugar, se agravia en cuanto la sentencia es arbitraria por falta de razonabilidad en tanto que ordena algo “ya ordenado”, dispone algo “ya dispuesto”; la única diferencia es que coloca para el cumplimiento un plazo caprichoso de quince (15) días, de cumplimiento imposible, teniendo en cuenta por ejemplo que los actos previos a la obra que prevé el art. 5 de Resolución N° 639 SAYOT requieren de la obtención de permisos y otros actos que superan para su consecución ampliamente el plazo de 15 días.

En tercer lugar, se agravia de la violación del derecho de defensa y desconocimiento de las garantías del procedimiento administrativo.

Refiere que la multa de $250.000 que impone la Resolución N° 639 SAYOT ha sido objetada por su mandante mediante la interposición de un recurso jerárquico, por lo que la juez no debe condenarla ni emplazarla a abonar una multa que se encuentra recurrida.

En cuarto lugar, se agravia de la violación del derecho de defensa por condena indeterminada.

Detalla que en el resolutivo se condena a realizar “todo acto indicado en la misma (resolución SAYOT) que sea factible”, condenándola a realizar una conducta indeterminada e imposible comprobar a juicio de quién, qué actos previstos en la resolución SAYOT son factibles y cuales no, o en qué momento.

En quinto lugar, se agravia de la arbitrariedad de la sentencia en cuanto a las astreintes.

Señala que estas obligaciones ya están ordenadas por una resolución administrativa consentida, lo que las vuelve innecesarias e incluso violatorias del principio republicano de división de poderes.

Critica que las astreintes sean dispuestas en favor de la actora atento que si su mandante incumple obligaciones que en teoría podrían afectar el ambiente, la aplicación de astreintes debería ser solicitada por el órgano administrativo rector del ambiente y en todo caso dispuestas en su beneficio y no en el de una ONG.

En sexto lugar, se agravia de doble imposición, imposibilidad de cumplimiento, arbitrariedad y violación del derecho de defensa.

Indica que la resolución SAYOT impone a su mandante la constitución de una garantía de 9.000.000 de pesos; el apartado B del resolutivo, dispone “Emplazar a DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION a acreditar en el plazo de QUINCE (15) días hábiles la constitución de un Seguro Ambiental a favor del GOBIERNO DE MENDOZA, por la suma que se determine conforme las pautas indicadas en los Considerandos, a través de la intervención de la UNIDAD DE EVALUACION AMBIENTAL –SAYOT –GOBIERNO DE MENDOZA. (art 22 ley 25675)”.

Arguye que teniendo en cuenta que en el apartado A, (al igual que la Resolución N° 639 SAYOT) impone la juez la obligación de constituir garantía, la

obligación de constituir un seguro, además de “extra petita” aparece como una doble sanción.

Si la juez se refería en rigor de verdad al seguro de garantía que puede exigírsele a la empresa privada que resulte adjudicataria de la obra; no puede emplazarse a su parte al efecto en 15 días, habida cuenta que la obra no se encuentra aún siquiera licitada. Esto importaría la realización de una erogación innecesaria y ejecutable extemporáneamente.

Peticiona que se revoque la orden judicial.

En séptimo lugar, se agravia por la arbitraria creación de una “comisión” no prevista legalmente, de conformación difusa, de objeto difuso, de funcionamiento difuso, y de función contemplada en el art. 11 de Res. 639 SAYOT y con mecanismo de control cuestionable.

Critica que la Juez crea un comité idéntido al ordenado en el apartado XI de la Resolución No. 639 SAYOT al que agrega a IADIZA CONICET y a la unión vecinal de Valle del Sol y le asigna idéntica función que el art. 11 de Resolución N° 639 SAYOT, por lo que su mandante será auditado por una doble instancia, la del art. 11 de la Resolución N° 639 SAYOT y la creada pretorianamente por el juez de la causa en el apartado D de la sentencia, a la que le impone obligaciones formales y temporales y a las que agrega la participación necesaria e inevitable del cuestionado perito y de los amigos del tribunal, lo que resulta absurdo y no concuerda con la misión ni la naturaleza jurídica de las labores periciales ni de los amigos del tribunal, apareciendo además difuso cómo funcionará en la práctica.

En octavo lugar, se agravia que la sentencia es arbitraria por violar las competencias ambientales expresamente previstas por las leyes nacionales y provinciales que rigen la materia, atento la juez ordena medidas ya ordenadas por la autoridad de aplicación, disponiendo plazos y creando un comité (entre otras) que en conjunto suponen una intromisión inaceptable en el ámbito de actuación de SAYOT.

En noveno lugar, se agravia de la fundamentación débil y parcial de la sentencia.

Precisa que el argumento central de la sentencia y por el que continúa con competencia es la supuesta inacción de Irrigación en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Resolución 639 SAYOT, lo que se funda en un error de la Juez al no indagar sobre el estado del expte administrativo desde que se emitió la Resolución N° 639 hasta que dictó sentencia.

Enumera las acciones que desarrolló su parte -Plan de Revegetación-IF-2021-08055348 GDEMZA-DGIRR (fs. 407/417); plan de Recuperación de geoformas naturales-IF-2021-08055266 GDEMZA-DGIRR (fs. 418/421) e informe complementario-IF-2021-08055218 GDEMZA-DGIRR (fs. 400/405), lo que demuestra que está cumpliendo los requisitos ordenados por la autoridad de aplicación.

En décimo lugar, solicita que se aclare que las costas por el rechazo de la medida cautelar impetrada por la parte actora para intentar suspender la audiencia pública, tal cómo se ordenó en la resolución de fecha 8/11/2021 son a cargo de la parte actora.

El Dr. Aldo Rodríguez Salas en nombre y representación del Gobierno de la Provincia de Mendoza, en primer lugar se agravia de la procedencia del amparo colectivo en contra del Poder Ejecutivo -Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial-, en tanto antes de iniciada esta causa ya se había adoptado por la SAyOT las medidas necesarias para la protección del bien colectivo, incluso más, el DGI se había sometido al cumplimiento de la misma -Res. 232/2020-.

Se queja que la sentencia excede la amplitud de las facultades procesales de la jurisdicción en este tipo de causas; que se atiene a la Res. 639/2021, no observando irregularidad o arbitrariedad alguna; que la justificación para hacer lugar al amparo es que no existe constancia de que se haya dado cumplimiento esa resolución y que el

el auto que resolvió el moot case, exigía que se aprobara el procedimiento de EIA, y ahora la sentencia requiere su cumplimiento.

En segundo lugar, se agravia que la sentencia modifica o cambia las pretensiones de la amparistas, mutando lo que fuera objeto del amparo, a otro diverso: la ejecución de la Res. 639/2021 (DIA), admitiendo su legalidad.

Reitera que el cumplimiento de un acto administrativo sobreviviente no ha sido materia del proceso y que no era carga probatoria de las partes en este litigio acreditar su cumplimiento o efectiva ejecución (reparaciones de los daños ambientales de la obra clandestina, pago de la multa, constitución de seguro ambiental del art. 22 de la LGA, y demás condicionamientos de la DIA Res. 639/21).

Señala que a la fecha del llamamiento de autos para sentencia la DGI había cumplido con el plan de Revegetación; de Recuperación de Geoformas Naturales, e informe complementario y que luego del análisis técnico, el 13 de enero el Departamento de Flora Nativa no tiene objeciones para la ejecución del Proyecto de Revegetación y restauración presentado por el Departamento General de Irrigación.

Que en la misma fecha, se completa la aprobación, teniendo el V° B° del Departamento de Flora Nativa sobre el Plan de Revegetación y el V° B° del Plan de recuperación de geoforma, encontrándose en la Unidad de Evaluaciones Ambientales para su conocimiento y continuidad de trámite.

En tercer lugar, se agravia por la vulneración del debido proceso al modificar el objeto de la pretensión.

Se queja que se endilgue a su mandante falta de actividad en el trámite del proceso y en el control y prevención de actividades ilícitas en el parque nacional, el que posee una superficie de 175.000 hectáreas, cuando la remediación del daño por las obras clandestinas exigía su previa determinación y precisión.

Afirma que la falta de identidad entre lo pretendido y lo que ha sido objeto de la condena, impide imponer costas a la Provincia, que es la autora de la DIA y jamás formuló oposición procesal, ni ha sido en esto vencida.

Alega que la omisión en la prevención y control ambiental del ANP Cordón del Plata no es tal, justamente, porque el sistema de control oficioso del sistema provincial de guardaparques funcionó y logró la paralización de los trabajos, previo a la interposición del amparo, determinó el cumplimiento del procedimiento de EIA, el dictado de la DIA (Res. 639/21), la imposición de las sanciones administrativas y las medidas de prevención para el inicio y ejecución de la obra sin graves daños ambientales o medidas de mitigación.

Denuncia de arbitrarias las consideraciones de la sentencia para justificar la condena a la Provincia, porque el control ambiental funcionó, como ha quedado dicho y lo que se está condenando a hacer en la sentencia es acreditar el cumplimiento de un acto sobreviviente a la demanda y traba de la litis (cumplimiento de la DIA), en plazos que no ha establecido, ni tienen más previsión legal que su fijación judicial.

En cuarto lugar, se agravia de la transgresión del principio de congruencia por la falta de identidad entre lo pretendido y lo que ha sido objeto de la condena, en tanto no hay acción o pretensión procesal sobre ello, no fue objeto de la demanda, contestaciones, del debate judicial y ha estado fuera de la competencia del juez en este amparo.

Critica que haya sido condenada en costas no por su oposición a lo que resuelve la sentencia, sino por oponerse a otras pretensiones procesales distintas, que no son las acogidas en la sentencia, sino que han sido oficiosamente (faltando el presupuesto procesal de la acción o pretensión coincidente) introducidas en la novedosa y concreta condena de este amparo por lo que la sentencia resulta extra petita.

Argumenta que no puede ser condenada en costas, a la autora de la DIA por un presunto incumplimiento que no ha sido materia del debate procesal.

En quinto lugar, se agravia de la afectación de la división de poderes.

Señala que a la fecha del llamamiento de autos la DGI presentó los planes de recomposición y completó los informes requeridos; y sobre la multa y garantía conforme la Ley 9003, ha ejercido los recursos de impugnación del acto administrativo, que se encuentran en trámite en la actualidad.

En sexto lugar, se agravia de las medidas judiciales adoptadas y su falta de proorcionalidad.

Se queja que en el resuelvo pto. a) se exije lo que a su vez ordena la Resolución 639/2021, vulnerando respecto al DGI la posibilidad de impugnarla mediante recursos administrativos, conforme Ley 9003, desconociendo que el 7/12/2021 DGI presentó los planes y estudios complementarios, requeridos lo que demuestra un ejercicio arbitrario de las potestades jurisdiccionales.

Señala que la administración ambiental impuso una garantía de 9 millones, pero el juzgado en el pto b) pretende duplicar esa garantía imponiendo el seguro ambiental del art. 22 de la Ley 25675, indicando aplicable por analogía, la Resolución MAyDS de la Nación N° 1639/2007, para su determinación, conforme el Nivel de Complejidad Ambiental (NCA). Que el presentante ha tratado de identificar el cálculo para la obra conforme al anexo de la resolución nacional y que el NCA obtenido no conduce a su obligatoriedad, por lo que la medida resulta inconducente.

En el pto c) la sentencia otra vez se refiere a la Res. 639/2021 y se limita a pedir información.

En el pto d) con esta medida sustituye con el criterio u opinión del magistrado la voluntad de los poderes representativos. Resultando inidónea e innecesaria.

Peticiona que se declare la nulidad de la sentencia.

Corrido traslado de los agravios, el Dr. Juan Carlos Nievas, y Agustín Sanchez Mendoza, por la actora, Asociación Oikos Red Ambiental, los contesta solicitando que se los declare desierto y en subsidio que se los rechace por las razones que invocan a las que se remite en honor a la brevedad.

V. LA NORMATIVA APLICABLE Y ANALISIS DEL CASO.

A).- Agravios mínimos.

Conforme lo peticionado por la amparista apelada en la contestación al recurso, y en orden a valorar la suficiencia de la expresión de agravios debe seguirse un criterio amplio, que es el que más armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio; o lo que es lo mismo, que la deserción del recurso de apelación por insuficiencia del contenido del escrito de expresión de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una pérdida de derechos" (KIELMANOVICH, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentario art. 266, Lexis Nº 9220/008127).

Para medir la suficiencia o insuficiencia de una expresión de agravios, el "sentido común" es quizás, la piedra de toque en todo campo de la materia procesal que no se encuentra total y acabadamente limitada (donde incluimos también este tema), por lo que a su luz debe analizarse la idoneidad del escrito de expresión de agravios" (PEYRANO, Jorge "Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, pág. 155). Tal cómo ha sostenido el Superior Tribunal de la Provincia “Un recurso debe ser declarado desierto, cuando las consideraciones desarrolladas resultan inconducentes, subjetivas y carentes del debido sustento jurídico”; “En caso de duda acerca de la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse por un criterio amplio, que es el que más armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 29/07/2.011, expte. N° 100.943, "Fiscalía de Estado en J: 213.843/12.538 Daldi, José Luis c/Coop. De Viv. Y Urb. El Triángulo Ltda. P/Ejecución Cambiaria s/Inc. Cas.”) y “La potestad de la Cámara de declarar desierto el recurso por no cumplir con las exigencias del art. 137 del C.P.C., debe ser interpretada de modo restrictivo, dado que importa, en definitiva, confirmar la sentencia de primera instancia sin analizar la cuestión de fondo planteada en la apelación, lo que obliga a los Tribunales a tener una mirada más profunda de las cuestiones ventiladas y no abroquelarse en un argumento meramente formal” (SCJMza.Expte. No.:105673 - “Mairan Gladys del Valle en Jº 13.658/238 Mairán Gladys del Valle en J°117.563 Mairan Pablo p/Suces. p/Incid. s/Inc. Cas.” Fecha: 04/09/2013).

En el sub-examen, se aprecia que no es viable la pretensión de la recurrida, en el sentido que se declare desierta la apelación, pues su lectura pone de manifiesto que, en el peor de los supuestos, le son aplicables los precedentes a tenor de los cuales “debe desecharse de plano la declaración de deserción del recurso cuando existe un mínimo de agravio, con lo que la instancia se abre, debiendo interpretarse restrictivamente, de donde la duda sobre la insuficiencia de la expresión de agravios no autoriza a declarar desierto el recurrimiento” (Confr. L.S. 151:164)

B).- Derecho a un medio ambiente sano, recepción constitucional.

1).- Previo a ingresar al tratamiento del remedio procesal deducido, aparece oportuno señalar que el Tribunal no se encuentra obligado a analizar cada una de las cuestiones formuladas por el recurrente, sino tan solo aquellas que resultan conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (C.S. Fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; FASSI YAÑEZ, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, p. 825; FENOCCHIETO ARAZI, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, p. 620), y que puede decidir el caso en base a sus propios argumentos, sin estar sujeto al razonamiento del juzgador ni a las alegaciones de las partes, siempre que respete la forma en que se trabó la litis (Cfr. Fallo del 02/08/1994, Expte. Nº 114.518 “Arcidiácono Cayetano y Ots. c/Elba Celina Otazu p/Ejecución Hipotecaria LS 131:041; Fallo del 24/10/2.008 - Expte. No. 125.806/31.440-“Baravane, Claudio César c/Club Sportivo Independiente Rivadavia p/Cobro de Pesos” LS 203:279; y Fallo del 14/9/2011. Expte. No 11.033/33.698 - “Bellevile, Emilio y García, Ascención p/Sucesión” - LA 214:234).

2).- Sabido es que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo."(art. 41 CN).

A su vez se entiende por ambiente, entorno o medio, al conjunto de elementos naturales o inducidos por el hombre que interactuan en un espacio y tiempo determinados; fragmentado o simplificado con fines operativos, el término designa entornos mas circunscriptos, ambientes naturales, agropecuarios, urbanos y demás categorías intermedias (art. 4 Ley 5661).

La tutela del ambiente se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho fundamental de vital importancia tanto para las generaciones presentes como para las futuras.

La jerarquización constitucional de tal prerrogativa a partir de la reforma de 1994 otorgó carta de ciudadanía a la protección del ambiente en el art. 41 de la Carta Magna.

En esa línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo de modo contundente que “el reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente” ("Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", 20/06/2006, cita Fallos: 329:2316).

“Cuando la pretensión se relaciona con derechos fundamentales, la interpretación de la ley debe estar guiada por la finalidad de lograr una tutela efectiva, lo que se presenta como una prioridad cuando la distancia entre lo declarado y la aplicación concreta perturba al ciudadano. Los jueces deben evitar interpretaciones que presenten como legítimas aquellas conductas que cumplen con la ley de modo aparente o parcial, causando el perjuicio que la norma quiere evitar” (CN "Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros", 21/11/2006, cita Fallos: 329:5239.).

En el caso "Majul” del 11/07/2019, dentro de las pautas interpretativas a tener en cuenta, se pronunció que el paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco-céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solo los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente (CS, Fallos: 340:1695) y en virtud del principio in Dubio Pro Aqua, consistente con el principio In Dubio Pro Natura, en caso de incerteza, se establece que las controversias ambientales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los recursos de agua y ecosistemas conexos (UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018) (CN “Majul, Julio Jesús c. Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental” Fecha 11/07/2019. Cita: TR LALEY AR/JUR/22384/2019).-

En otro orden de ideas, el derecho a un medio ambiente sano, siguiendo las enseñanzas de Ricardo Lorenzetti se inscribe dentro de los llamados “derechos de tercera generación”, en la clasificación de derechos en función de las generaciones.

Los primeros derechos fundamentales se refirieron a la libertad y fueron consagrados a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre; por ello son los de la "primera generación".

La segunda categoría de derechos reconocida fue la de los denominados "derechos sociales": derecho al trabajo, a la vivienda digna, a la salud. Fueron incorporados a través del constitucionalismo social de mediados de siglo.

Los de la tercera generación son más nuevos: a la calidad de vida, al medio ambiente, a la libertad informativa, al consumo, al patrimonio histórico y cultural de la humanidad, a la defensa del patrimonio genético de la especie humana.(LORENZETTI, Ricardo Luis.“ Derechos fundamentales y normas institucionales”. LA LEY 14/03/2022, 1 - LA LEY 2022-B, 210 - TR LALEY AR/DOC/956/2022).

Los derechos indicados en el artículo 41 de la CN, a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, a que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, a la diversidad biológica, a la preservación del patrimonio natural y cultural y a la información y educación ambiental integran lo que se ha dado en llamar la calidad de vida, es decir todo lo necesario para el desarrollo de la vida humana. El gran desafío del derecho ambiental es el equilibrio entre la preservación de la naturaleza y la actividad productiva del hombre. Se trata de continuar con esa actividad pero con restricciones que eviten poner en riesgo la naturaleza misma.

Las limitaciones señaladas por las leyes de la ecología son recogidas por el Texto Constitucional, las que se traducen en el reconocimiento de derechos constitucionales fundamentales, lo que configura el primer y esencial paso para alcanzar la tutela eficaz del ambiente.

Estos límites son trazados en un diálogo entre las ciencias, que tratan de descubrir cuáles son las leyes fundamentales de la naturaleza, aquellas sin las cuales no puede funcionar; y que el Derecho recepta esas leyes fundamentales de la naturaleza y les da contenido normativo iusfundamental.

El derecho supraindividual a gozar de un ambiente salubre integra o participa del derecho a la salud, desde que aquel constituye presupuesto esencial del segundo y, muchas veces del derecho a la integridad física, moral y psíquica o bien del derecho a la vida misma (SBDAR, Claudia “ Proceso colectivo ambiental”LA LEY 26/12/2008, 1 - LA LEY 2009-A, 922 - TR LALEY AR/DOC/3996/2008. (LORENZETTI, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho Privado”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 488.).

C).- Protección del medio ambiente. Proceso colectivo. Principio de congruencia.

1).- La protección eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del funcionamiento de un proceso colectivo, sustancialmente porque la legitimación pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos rompe normas del debido proceso tal y como éste fue entendido por el derecho tradicional.

Se observa, además, una notoria flexibilización de los principios procesales y de los criterios evaluativos de las reglas de la sana crítica.

Por encima de sus ritualismos, el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial. Cuando están en juego intereses de incidencia colectiva, el proceso debe adaptarse a las superiores necesidades de justicia, bajo pena de que, de no hacerlo así, se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional que imponen la protección del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado (SILVA, Carlos D., "El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden público", Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, noviembre de 2004, pág. 100).

Es que, “el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto al individual. El abanico de conflictos que reclama soluciones del órgano jurisdiccional trasciende el modelo clásico individual.”

“Lo que está en riesgo (en el caso de derechos de incidencia colectiva) es un derecho metaindividual, transindividual o supraindividual e indivisible de un grupo de personas, cuya tutela no puede canalizarse útilmente a través del proceso individual".

Los conflictos de masa reclaman una acción colectiva y la necesidad de reformular, adaptar, "aggiornar" o aplicar lo mismo pero de manera diferente (parafraseando a Augusto M. Morello), respecto del tradicional proceso "adversarial clásico" (Michele Taruffo), de filosofía de conflicto bilateral, cerrada, individualista (de enfrentamiento entre Cayo v. Ticio), y visión economicista, como asimismo "la indispensable transformación del debido proceso legal individual a un debido proceso que esté en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo". (“Juicio de amparo colectivo. Comentario Cafferatta, Néstor A.” Sbdar, Claudia B.Publicado en: SJA 12/11/2014, 142 - JA 2014-IV Cita: TR LALEY AR/DOC/5802/2014 (Hammurabi, Buenos Aires, 1ª ed., 2013, 382 ps., en Procesos constitucionales, vol. 2, Pablo L. Manili [dir.])”.

En consonancia con ello, la ley 25675 (LGA) da pautas que comienzan a delinear los contornos de un incipiente proceso colectivo ambiental que rebasa los moldes del proceso tradicional para resolver los nuevos conflictos que se presentan.

Entre ellos se pueden destacar la amplitud legitimatoria (art. 30); competencia local (párrafo 1ero art. 7); tutela esencialmente preventiva (art. 4 en concordancia con el art. 1710 del CCCN); amplitud y flexibilidad en materia probatoria; acceso irrestricto a la justicia (art. 32); efecto erga omnes de la cosa juzgada (2do párrafo art. 33) y activismo judicial (art. 31). (NASSI, María C. “Cuestiones procesales colectivas: su acogimiento en la Ley General del Ambiente y los lineamientos de las acciones de clase en el Derecho argentino “ TR LALEY 0003/015256).

Por otra parte, la Ley General del Ambiente entiende por daño ambiental a “los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva.”

Se define el daño ambiental como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos” (art. 27).

El art. 4º de la Ley General del Ambiente establece que “las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.”

La función preventiva entra en juego antes que el daño se consume o se agrave, y aplica con utilidad, principalmente cuando se encuentran en juego derechos de incidencia colectiva.

La tutela ambiental que compromete la salud de la población es esencialmente preventiva. Deriva de la propia naturaleza del daño ambiental colectivo que tiene cualidades de daño social social (comunitario en su incidencia) que lo acercan notablemente a la categoría de daño público. (GATTO, María Carolina “Los instrumentos económicos como herramienta para la prevención y recomposición de los daños ambientales. Hacia un análisis ehaustivo de los arts. 22 y 34 de la Ley General del Ambiente” Publicado en: RDAmb 58 , 75 Cita: TR LALEY AR/DOC/1311/2019; MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA Néstor A., "Procesos colectivos en la ley general del ambiente 25.675", DJ, 2005-2-1268).

“Tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro... En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley preve, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará el resarcimiento” (CS, “Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros s/daños derivados de la contaminación del Rio Matanza-Riachuelo” Fallos 329:2323) y “...en cuestiones de medio ambiente, cuando se persigue la tutela del bien colectivo consagrado en la Constitución Nacional, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertence a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales” (CS “Juvevir Asociación Civil y otros c. APRE Energy SRL” (3/12/2020. AR/JUR/62470/2020).

Por tal motivo, el juez tiene un papel protagónico, tendiente a buscar la verdad real, basado en una fuerte actividad, dirigida a evitar que el daño anunciado por el riesgo se vuelva real o, de no ser posible, a neutralizar las consecuencias perjudiciales que su aparición sea susceptible de ocasionar.

En definitiva, el derecho ambiental es un "nuevo derecho" que instalado como una problemática acuciante, de urgente solución, produce disfuncionalidades, por insuficiencia de adaptación en los institutos ortodoxos, de base individualista, transformando, mudando, adaptando, adecuando, cambiando, flexibilizando, modificando, su impronta genética, a la manera de un código o programa informático de origen, para satisfacer necesidades generales, de amplios sectores de la comunidad, de respuesta ineludible. (CAFFERATTA, Néstor A- “Nociones preliminares de derecho ambiental” - RDAmb 48, 1 - TR LALEY AR/DOC/4605/2016).

2).- a).- En lo que respecta a la presunta violación del derecho de congruencia, no puede desconocerse que en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin trascender el límite de su propia lógica, ponga el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta una revalorización de las atribuciones del Tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador (Fallos: 329:3493; 339:201). (CSJN, “Saavedra, Silvia Graciela y otro c/Administración Nacional de Parques Nacionales Estado nacional y otros s/Amparo ambiental”, 25/02/2021, TR LALEY AR/JUR/951/2021).

También ha puntualizado la CN que “los jueces deben buscar soluciones procesales que utilicen las vías más expeditivas, a fin de evitar la frustración de derechos fundamentales” (Fallos: 337:1361, “Kersich” Fallos: 327:2127 y 2413; 332:1394, entre otros).

Encontrándose en juego la efectiva defensa del interés general (art. 32 de la Ley General de Ambiente), el orden público (art. 3 de la ley 25.675 y art. 1 de la ley 5063), el deber de preservar el ambiente (art. 41 de la Constitución de la Nación y art. 22 de la Constitución de la Provincia; art. 1 de la ley 5063, art. 3 de la ley 6108/2018 y art. 1 de la ley 25.675), los principios de prevención, precautorio y tutela judicial efectiva (art. 4 de la Ley General de Ambiente y art. 5 inc. a) y 12 inc. b) de la ley 5063/1998, art. 3 de la ley 6108/2018 y art. 3 inc. e) y f) del Acuerdo de Escazú) y la obligación de recomponer el daño ambiental (art. 28 de la ley 25.675, art. 5 inc. c) y d), art. 7 de la ley 5063/1998 y art. 8.3.G del Acuerdo de Escazú), entre otras normativas, corresponde flexibilizar el principio de congruencia. (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, Sala Contencioso-Administrativa y Ambiental, "Posadas, Blanca Lidia c. Agua Potable S.E. s/Amparo" , 09/08/2021 , Cita: TR LALEY AR/JUR/129590/2021).

El principio constitucional de congruencia podrá, en algunos casos, ceder en un proceso colectivo ambiental, cuando ello permita evitar un daño al ambiente en cuya preservación está comprometido el interés general de la sociedad (SBDAR, Claudia B. “Acceso a la justicia ambiental: proceso colectivo y fuero ambiental”. Cita Online: AP/DOC/278/2017).

b).- Los recurrentes se quejan que la sentencia atenta contra el principio de congruencia toda vez que decide sobre cuestiones que no fueron objeto de proceso, resultando una especie de refuerzo jurisdiccional, innecesario y no contemplado en la normativa, que manda cumplir un acto administrativo regular, legítimo, consentido por las partes y en plena ejecución.

Se adelanta la decisión adversa a la admisión de la crítica.

El amparo deducido por OIKOS Red Admbiental tuvo por objeto en primer lugar que se ordene el cese inmediato de la obra “ENTUBAMIENTO ARROYO MORTERITOS” dentro de un Área Natural protegida, de conformidad a la Ley 8.308 y Ley 6045, y hasta tanto no se obligue a las demandadas a realizar el correspondiente procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental; en segundo lugar en el supuesto que la obra se haya paralizado a la fecha de la presentación de la acción, la no reanudación de la misma; y en tercer lugar que se ordene dentro del plazo de 60 días, la recomposición del daño ambiental inminente y grave que se ha producido y actualmente se está produciendo dentro del Parque Provincial Cordón del Plata, declarado Área Natural Protegida.

A la fecha de deducción de la acción bajo tratamiento el 21/8/2020, el DGI ya había paralizado las obras a partir del 7/8/2020, y el 20/8/2020 SAYOT dicta la Resolución No. 232 en dónde ordenó continuar con la paralización de la obra hasta tanto se determinen los daños presuntamente ocasionados y, en su caso, las medidas de resguardo y recomposición, y emplazó a DGI a presentar Informe de Partida.

Resulta oportuno traer a colación que la existencia de procedimientos administrativos en materia ambiental no impide la intervención del Poder Judicial en coadyuvancia para la efectivización del resguardo del medio ambiente, cuando su compromiso incluso, se encuentra debidamente comprobado.

Este criterio ha sido sentado por la CN en la causa “Majul”, en dónde hizo lugar al recurso de queja por la resolución del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos que rechazó la acción de amparo, porque existía denuncia de la obra irregular en sede administrativa con anterioridad a la interposición del amparo, por interpretar que existe un reclamo reflejo mediante un procedimiento administrativo en el cual poseía competencia específica la autoridad administrativa y en el que se estaban evaluando los temas técnicos que incumben a la materia ambiental.

La CN concluyó que el Tribunal superior al dar primacía a la vía administrativa y, en consecuencia, rechazar el amparo ambiental, incurría en un exceso ritual manifiesto y vulneró el derecho a una tutela judicial efectiva. (“Majul, Julio Jesús c. Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/Acción de amparo ambiental” 11/07/2019. Cita: TR LALEY AR/JUR/22384/2019).

Continuando con la secuencia de los acontecimientos, en fecha 25 de octubre de 2021 la Autoridad de aplicación - Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial dependiente del Gobierno de Mendoza, dictó la Resolución nro. 639 por la que declara que el Departamento General de Irrigación ha dado cumplimiento al Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto “Entubamiento Arroyo Morteritos”, impuso una multa de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000) a dicha entidad por haber iniciado las obras vinculadas con el proyecto: “Entubamiento Arroyo Morteritos”, en contravención a lo dispuesto en el punto 2 del Artículo 26 del Decreto N° 2109/94, a hacerse efectivo en el plazo de cinco (5) días, contados a partir de la notificación del resolutivo; ordenó que los responsables de la obra (proponente/ejecutor/operador) deberán dar cumplimiento, a una serie de especificaciones, previsiones, recomendaciones e instrucciones surgidas de los Dictámenes Técnico y Sectoriales, bajo apercibimiento de ser pasibles de las sanciones previstas en la Ley N° 5691 y Decreto N° 2109/94; y la constitución de una garantía a favor del Gobierno de la Provincia de Mendoza por la suma de PESOS NUEVE MILLONES ($9.000.000).

Ahora bien, siendo también el objeto del amparo la recomposición del daño ambiental producido y que se está produciendo, perjuicio debidamente probado y que lo reconoce la Resolución No. 639/2021, disponiendo la ejecución de medidas a cargo del DGI a los efectos de la recomposición del medio ambiente de Arroyo Morteritos, pesaba sobre las accionadas acreditar su cumplimiento.

A tenor de la consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas aun cuando sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 343:1019 y 193; 342:1246; 342:278 y 580; 341:1356).

Por lo tanto, aparece ajustado a derecho, que el Tribunal de Grado, teniendo en cuenta las circunstancias existentes a la fecha de dictar sentencia -Resolución No. 639/2021 del SAyOT-, y ante la ausencia de prueba que demuestre su acabada ejecución, y a fin de lograr la recomposición del daño ambiental -objeto del amparo- originado en el accionar del DGI que autorizó una obra sin la Evaluación de Impacto Ambiental, condene a los amparados al cumplimiento de aquella -Res. 639 SayOT-.

No se soslaya y es cierto que en oportunidad de deducir el amparo no se peticionó el cumplimiento de un acto administrativo -Res. 639/2021- sin embargo ello resulta lógico toda vez que aquel fue dictado con posterioridad, una vez que el Departamento General de Irrigación cumplimientó el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto “Entubamiento Arroyo Morteritos”, y se determinaron los daños ambientales producidos por la obra clandestina.

Se recuerda que “No viola el principio de congruencia, y por lo tanto no es arbitraria, la sentencia que decide sobre una pretensión que, aunque no sea formal o expresamente ejercitada, esté implícita o sea consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso” (SCJMza. Expte.: 13-00692632-5/1 - “Niella, Marina Alejandra en Jª 4.169-53.645 Niella, María Alejandra c/Fideicomiso y ots. p/Cumplimiento de Contrato s/Rec. Extra”. Fecha: 18/11/2020 - LS 615:204) y “El vicio de incongruencia se vincula estrechamente al derecho de defensa en juicio; en consecuencia, no corresponde anular la decisión por incongruente si no se acredita real ataque al derecho de defensa y, a la inversa, corresponde hacerlo si esa garantía constitucional ha sido violada (SCJM LS 308-162)”( SCJMza. Expte.: 13-04908721-1/1 - “Gabriele, María Elena en Jª 17060/122301 -Boongiovanni, Juan Bautista e Irma Córdoba c/María Elena Gabrielle en su carácter de sucesora del Sr. Tobías Gabriele p/Rec. Ext. Provincial”. Fecha: 17/02/2021).

A mayor abundamiento y a todo evento, encontrándonos ante un proceso colectivo ambiental cuyo objeto finalmente quedó circunscripto a la recomposición del daño ambiental cómo también a la evitación de su agravamiento, su consecución habilita la flexibilización del principio constitucional de congruencia.

En definitiva, no tiene cabida la queja de los apelantes que la condena aparece incongruente con lo peticionado por la amparista -recomposición del daño ambiental- ni que se haya violado su derecho de defensa.

No varía la solución a que se arriba, que en primera Instancia el Juzgado, previo a llamar a autos para sentencia, hubiere requerido las actuaciones administrativas actualizadas -lo que no hizo- dado que aún cuando el 7/12/2021 el Departamento General de Irrigación presentó el Plan de Revegetación - IF-2021-08055348 GDEMZA-DGIRR (fs. 407/417); plan de Recuperación de geoformas naturales – IF-2021-08055266 GDEMZA-DGIRR (fs. 418/421) e informe complementario – IF-2021-08055218 GDEMZA-DGIRR (fs. 400/405), no había cumplimentado todas las exigencias prescriptas en la Res. 639, ni las previas al inicio de la obra, ni las de recomposición del daño ambiental.

Así, el 25/4/2022 el DGI presentó ante el Director de Patrimonio Cultural y Museos el Estudio de Impacto Arqueológico correspondiente a la obra “Entubamiento Arroyo Morteritos” (ver expte Ad. No. 2020-02765868-GDE MZA-DGRR digitalizado agregado a fs. 2791 expte digital), el que fue aprobado por la Dirección de Patrimonio Cultural y Museos el 27/5/2022, conjuntamente con una serie de recomendaciones y propuestas a seguir por el proponente en razón que se trata de un sector con una alta valoración patrimonial (ver fs. 2793 y sgtes.), habiendo la Unidad de Evaluaciones Ambientales dado por cumplidos los requerimientos previos al inicio de las obras del entubamiento del arroyo Morteritos, el 1/6/2021 (ver expte adm. Digitalizado incorporado a fs. 2795/2796 del expte digital).

Por ello, si al 1/2/2022, fecha de la resolución en crisis, no se había cumplido con el plan sugerido de prevención o evitación del agravamiento del daño ambiental, ni con las medidas de recomposición del medio ambiente de Arroyo Morteritos; o sea, no se había cumplido con todo lo ordenado en la Res. 639, no resultando suficiente que el DGI hubiere cumplido parte de los requerimientos previos al inicio de las tareas de entubamiento del arroyo, el conflicto ambiental, compartiendo el criterio de la Juez “A Quo”, perduraba, lo que habilitaba la intervención del Poder Judicial ante la existencia de una “causa” o “controversia” (Art. 116 CN), extremo que por otra parte no ha sido materia de agravio.

Cabe señalar que la efectividad que se reclama para todos los derechos fundamentales, también debe ser predicada respecto de los de incidencia colectiva y en particular del ambiente.

Ello es así, pues le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos de incidencia colectiva y en particular del ambientales y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (Fallos: 328:1146). (Corte Suprema de Justicia de la Nación - 26/04/2016 “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Provincia de Santa Cruz y otros s/ amparo ambiental” Fallo 339:515).

La eficacia del derecho ambiental está dada por el efectivo y real goce de los ciudadanos a un ambiente sano y equilibrado.

El mayor problema hoy del Derecho Ambiental es la falta de efectividad normativa. Debe otorgarse especial atención al cumplimiento de la legislación ambiental. O, en otras palabras, a la ejecutoriedad de las normas. ( CAFFERATTA, Néstor A. “Nociones preliminares de derecho ambiental” RDAmb 48 , 1 TR LALEY AR/DOC/4605/2016; CAFFERATTA, Néstor A., "De la efectividad del Derecho Ambiental", LA LEY LEY 02/10/2007 , 1 LA LEY 2007-E , 1308 - LLP 2008 (agosto), 787 - TR LALEY AR/DOC/2926/2007; LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría del Derecho Ambiental", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008.).

La eficacia de las normas de derecho ambiental, se alcanzará en la medida que vaya acompañada de un fuerte activismo judicial y una renovada manera de decidir y aplicar el derecho (ZONIS, Federico. “El fallo “Majul”: Hacia una justicia ecológica”. Publicado en: RDAmb 61, 15, SJA 08/04/2020, 30 - JA 2020-II Cita Online: AR/DOC/104/2020).

En conclusión, la resolución recurrida, que condena a los accionados al cumplimiento de la Resolución 639/2021 con algunos aditamentos, no afecta el principio de congruencia ni el derecho de defensa de los nombrados, ni significa una intromisión indebida del Poder Judicial sino, coincidiendo con la Juez “A Quo”, tiende a la tutela efectiva de los derechos ambientales lesionados, que en el caso como objeto inmediato es la protección y recomposición del Arroyo Morteritos, y en forma mediata la provisión de agua potable de los vecinos de Potrerillos, cuya necesidad de abastecimiento nunca fue discutida.

“El acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado por los jueces(...). En el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resilencia” (...) “El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos” (CN Kersich, Juan Gabriel y otros c. Aguas Bonaerenses SA y otros s/Amparo", 02/12/2014, cita Fallos: 337:1361).

Por último, en lo referente a la queja del Gobierno de la Provincia que al exigirse lo que ordena la Resolución No. 639/2021 se ha vulnerado respecto al DGI la posibilidad de impugnarla, este extremo no ha sido invocado por la interesada, salvo en lo que respecta a la multa, sino que por el contrario la ha acatado y la está cumpliendo, lo que determina el rechazo de la crítica.

D).- Plazo de cumplimiento de Res. 639/21. Multa y constitución de seguro.

1).- Se agravian que se haya dispuesto para el cumplimiento de los actos preparatorios o previos un plazo de 15 días, el que es de cumplimiento imposible, y que se le aplique igual plazo a “todo acto indicado en la misma (resolución SAYOT) que sea factible”, lo que no es preciso.

En primer lugar, ha de precisar que el plazo fijado es de 15 días hábiles lo que equivalen a 21 corridos y en segundo lugar se estima que la queja devino en abstracto.

A fs. 2743/2744 del expte. digital se encuentra agregada comunicación de la Unidad de Evaluaciones Ambientales de fecha 1/6/2021 al Departamento General de Irrrigación de la que surge que “Habiendo dado cumplimeinto con los requerimientos previos a las tareas de entubamiento del arroyo Morteritos establecidos en la resolución No. 639/2021 SAyOT, esta Unidad de Evaluaciones Ambientales considera que el Departamento General de Irrigación como proponente del proyecto se encuentra en condiciones de dar inicio a las obras”.

O sea, que la Dirección General de Irrigación dio cumplimiento a las siguientes diligencias previas al inicio de la Obras: -tramitación de permisos y autorizaciones ante los organismos correspondientes y con incumbencia en este proyecto; -elaboración de un plan de reforestación de las zonas intervenidas, dirigido a la restauración de las condiciones ecológicas previas, con el fin de revertir los procesos de degradación del ecosistema y la pérdida acelerada de biodiversidad del área natural, estableciendo monitoreos periódicos a efectos de controlar la presencia y avance de especies exóticas invasora con principal atención en la Rosa rubiginosa; y -elaboración de un plan dirigido a la recuperación de las geoformas naturales en sectores donde ya se han efectuado desmontes y movimientos de suelos que procure no dejar taludes verticales ni caminos que favorezcan procesos erosivos (Ver Resolución No. 639/2021 digitalizada).

Dicho de otra manera, habiendo cumplido a la fecha -hecho sobreviniente- el DGI con el diligenciamiento de las medidas a su cargo previo al inicio de la obra, y más alla del control que ejerza el comité de gestión y control ambiental Los Morteritos, sobre su efectividad, lo concreto es que no existe una real discusión respecto a si el plazo es exiguo o no, por lo que la crítica debe considerarse abstracta.

“Es que los hechos sobrevinientes producen la sustracción de la materia justiciable, por lo que el requisito del interés personal debe subsistir a lo largo de toda la existencia del proceso; consecuentemente, si al momento de dictar sentencia ese interés ha desaparecido, la causa debe sobreseerse” (SCJMza, Sala I. Autos No. 79.603 - "Poder Ejecutivo en j 96.219/28.331 TAM S.A. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza, Ministerio de Ambiente y Obras Públicas p/Acción de Amparo". Fecha 23/11/2004. L.S. 344:078).

Respecto a la supuesta imprecisión de cuáles serían los actos factibles que deberían realizar en igual plazo, aquellos surgen del contenido de la resolución misma (por ej. Art. 7), y su factibilidad está dada porque materialmente sea posible su ejecución en dicho término, teniendo en cuenta en cada supuesto la naturaleza del acto a ejecutar, lo que sella la suerte de la crítica.

2).- Refiere el DGI que la multa de $250.000 que impone la Res. 639 SAyOT ha sido recurrida por su parte con un recurso jerárquico por lo que la Juez no puede condenarla a abonarla.

Lo arguido no surge del Ex 2020-04531013-GDEMZA-SAYOT digital adjuntado.

El 26/10/2021 pasó para notificación de la Res. 639 SAyOT al proponente -ver fs. 2420 del expte digital- pero no obra constancia que hubiere recurrido la multa, lo que tampoco se constata en las actuaciones posteriores del expte. acompañadas por la Provincia al expresar agravios ni en las subsiguientes al 4/2/2022 (ver fs. 2790 y sgtes.).

Ergo, no habiendo acreditado haber recurrido la multa, se impone el rechazo de la queja.

Sin perjuicio de ello, y aún en el hipotético supuesto que aquella estuviere recurrida, teniendo por objeto la condena la ejecución de la Res. 639 SAyOT, la exigibilidad de la multa quedará condicionada a que quede firme en sede administrativa.

3).- Tanto el DGI cómo la Provincia critican la obligación de la primera de las nombradas de constituir un seguro ambiental, cuando la Res. 639 de la SAyOT impone al DGI la constitución de una garantía de $9.000.000, lo que constituye una doble sanción, además de ser extra petita.

En el pto 1, inc. b del RESUELVO se emplaza al Departamento General de Irrigación a acreditar en el plazo de 15 días hábiles la constitución de un Seguro Ambiental a favor del GOBIERNO DE MENDOZA, por la suma que se determine conforme las pautas indicadas en los Considerandos, a través de la intervención de la UNIDAD DE EVALUACION AMBIENTAL – SAYOT –GOBIERNO DE MENDOZA. (art 22 ley 25675).

Por ello, siendo la Provincia la beneficiaria del seguro, carece de interés jurídico (Art. 41 del CPCCyTMza) para cuestionar su imposición, lo concerniente a la metodología para su determinación, cómo también si a tenor de la aplicación analógica de la Resolución MAyDS de la Nación No. 1639/2.007 conforme el Nivel de Complejidad Ambiental (NCA), resulta obligatorio, lo que llegado el caso deberá ser opuesto por el DGI una vez firme esta resolución, en el plazo para su cumplimiento y con el debido contralor de la contraria.

En cuanto a que se estaría ante un pronunciamiento extra petita, ello no es así. La parte actora al deducir la demanda solicitó que se acompañe póliza de seguro y/o su equivalente conforme el art. 22 LGA(Dec. 447/2019).

A fs. 2016 del expte digital obra informe emanado de la empresa SAXON S.A., concesionaria de la obra, que da cuenta que en el pliego de licitación no era exigible el seguro del art. 22 Ley 25.675 por daño ambientales.

El artículo 22 de la ley 25675, dispone que “Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.”

El seguro es obligatorio para aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que realicen actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos. La contratación de un seguro y su implementación persigue la prevención de daños que pueden afectar a la población en general. Lo exige la autoridad ambiental competente. https://www.argentina. gob. ar/ambiente/ control/seguro-ambiental; GATTO, María Carolina “Los instrumentos económicos como herramienta para la prevención y recomposición de los daños ambientales. Hacia un análisis exhaustivo de los arts. 22 y 34 de la Ley General del Ambiente” RDAmb 58, 75 - TR LALEY AR/DOC/1311/2019).

El seguro ambiental obligatorio del art. 22 de la LGA tiene el objetivo de concretar un sistema de responsabilidad que se vea acompañado de un respaldo para afrontar la recomposición ambiental (PRIETO, Martín Alejo “Seguro ambiental. Evolución, presente y perspectivas” LA LEY 12/08/2016, 1 - LA LEY 2016-D, 1211 - TR LALEY AR/DOC/2412/2016), y colabora a prevenir los daños ecológicos. Para contratar estos seguros las aseguradoras exigen la realización de una evaluación de riesgos ambientales potenciales. Luego, durante la vigencia del seguro, pueden solicitar medidas preventivas y auditarlas. De esta forma se introduce un interesante mecanismo de mercado en el logro de las políticas ambientales (RODRIGUEZ SALAS, Aldo. “Daño, riesgo y seguros ambientales”. RCyS 2011-III,52-TR LA LEY AR/DOC/63/2011).

Por ende, constatado el incumplimiento de una obligación legal, resulta conforme a derecho que el Juzgado hubiere exigido su cumplimiento acorde al principio de responsabilidad contemplado en el art. 4 Ley 25.675.

En cuanto a la Res. 639 SAyOT, que en su art. 6 obliga al proponente a ofrecer garantía a favor del Gobierno de la Provincia para los supuestos que por incumplimiento a las obligaciones prescriptas en el art. 5, sea el Gobierno Provincial a través de la Unidad de Evaluaciones Ambientales quien deba realizar medidas correctivas, si bien en principio podría tener en alguna medida el mismo objeto que el seguro obligatorio ambiental, no surgiendo cuáles habrían sido las pautas tomadas en consideración para fijar el monto de $9.000.000; que ya existe un daño ambiental cuya reparación se estará procurando, y simultáneamente se llevarán a cabo las nuevas obras para el entubamiento del Arroyo Morterito, estas especiales circunstancias justifican la coexistencia de ambas garantías, siempre y cuando el seguro ambiental sea viable a tenor de la aplicación analógica de la Resolución MAyDS de la Nación No. 1639/2.007.

E).- Sanciones conminatorias. Comisión de gestión y control ambiental los Morteritos. Costas medida precautoria.

1).- El DGI se queja que se lo condene bajo apercibimiento de astreintes, las que ya están ordenadas en la resolución administrativa consentida. Critica que sean dispuestas a favor de la actora, cuando quién debería solicitarlas es el organo administrativo rector del medio ambiente y en todo caso dispuestas en su beneficio.

La Res. 639 SAyOT en su art. 5 establece que los responsables de las obras (proponentes/ejecutores/operador) para el supuesto que no dieran cumplimiento a las especificaciones, previsiones, recomendaciones e instrucciones sugeridas de los Dictámines Técnico y Sectoriales, serán pasibles de las sanciones previstas en la Ley No. 5691 y Decreto No. 2109/94.

La compulsa de ambas normativas permite constatar que la primera -Ley No. 5691- contempla cómo sanciones apercibimiento y multas -art. 39- y el segundo -Dec. 2109/94- un régimen sancionatorio -art. 26- diverso a las sanciones conminatorias que fijó la Juez, cuya naturaleza es diferente a los apercibimientos y multas, siendo las astreintes una “condena de contenido patrimonial” a fin de “torcer la posición reticente de un deudor a cumplir con una decisión jurisdiccional que implica, para este, un deber jurídico concreto”.

“En un Estado de Derecho es inconcebible que el Poder Judicial, en ejercicio de la jurisdicción, que es el espacio de poder que la ley le asigna en el mismo rango que a los otros poderes, y dentro de los límites de su competencia, pueda estar impedido de hacer cumplir sus decisiones, o abdique de sus potestades, pudiendo incurrir en tales hipótesis en privación de justicia, el peor de los males de una sociedad.

En el cumplimiento de sus funciones, debe contar con los medios necesarios, uno de ellos "las astreintes", que constituyen recursos compulsivos que puede implantar el juez a pedido de una de las partes intervinientes en el proceso o aún de oficio, lo que dependerá de las singularidades de cada caso, para hacer cumplir sus resoluciones” (GRILLO, Iride Isabel María. “Las astreintes: el respeto a la justicia” http://www.saij.gob.ar/doctrina/ dacf020017-grillolas_astreintes_respeto_jus ticia.htm).

Son un medio de compulsión del deudor o medida de ejecución de la sentencia, que se encuentra ínsito en los medios legales que el art. 505, acuerda al acreedor para que el deudor le procure aquello a que está obligado.

Para que procedan las astreintes no es necesario que medie una conducta deliberada, dolosa, del sujeto pasivo; es suficiente para ello con la mera negligencia, con la desidia de quien, pese a ser sujeto pasivo de una orden judicial, actúa de manera remisa; cabe presumir dicho elemento subjetivo a partir del incumplimiento, correspondiendo en tal caso al sujeto pasivo alegar y probar lo contrario. (PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Carlos, “instituciones de Derecho Privado - Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 2.006, Tomo II, pág. 205 y sgtes. y BELLUSCIO - ZANNONI. “Código Civil”. To. 3, Ed. ASTREA, pág. 242 y sgtes. y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala EC. Nac. Com.,sala E. Fecha: 16/10/2007. “Guitman, Samuel v. Banco de la Provincia de Buenos Aires”. Cita Online: 35021885).

El Art. 804 del CCN que contempla las sanciones conminatorias dispone que la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rigen por las normas propias del derecho administrativo.

A su vez, La Ley No. 8968 -Responsabilidad del Estado- habilita la procedencia de las sanciones conminatorias en supuestos de incumplimiento de órdenes judiciales que no consistieren en el pago de sumas dinerarias (art. 19) tal cómo acontece en el sub-examen.

A su vez, el código de forma faculta al Tribunal, de oficio o a pedido de parte, para el cumplimiento de sus providencias, a imponer multas o condenaciones conminatorias de conformidad con lo previsto por las leyes de fondo (art. 47 inc. V del CPCCYTMza).

Sobre éste tópico y a nivel nacional la CN se ha pronunciado que “el texto de la ley 26.944 solo exime al Estado, sus agentes y funcionarios, de la aplicación de sanciones pecuniarias disuasivas, pero nada dice acerca de las sanciones conminatorias o astreintes que, por su naturaleza y finalidad, se diferencian claramente de las mencionadas por el precepto; mientras que la “sanción pecuniaria disuasiva” tiene por objeto punir graves inconductas y prevenir hechos similares en el futuro, las astreintes constituyen un medio del que los jueces pueden valerse con el objeto de vencer la reticencia de quien deliberadamente incumple un mandato judicial. (“Bernardes, Jorge Alberto c. ENA - Ministerio de Defensa s/ amparo por mora de la administración - 03/03/2020. Cita Fallos Corte: 343:140 Cita: TR LALEY AR/JUR/447/2020).

Tampoco aparece atendible que su beneficiario no fuere la actora, quién promovió la acción en procura de la recomposición del daño ambiental y/o evitación de su agravamiento, sin que revista incidencia alguna que fuere una asociación civil sin fines de lucro, toda vez que su objetivo principal es la conservación del patrimonio natural y cultural y la promoción de la calidad ambiental de vida y esta facultada a ejercer todo tipo de acción que se refiera a la conservación del patrimonio natural y cultural y al mejoramiento de los estándares de la calidad de vida (ver Estatuto digitalizado).

2).- Se agravia de la creación de una “comisión” al que agrega a IADIZA CONICET y a la unión vecinal de Valle del Sol y les asigna idéntica función que el art. 11 de Resolución N° 639 SAYOT, por lo que su mandante será auditado por una doble instancia, y que somete a dicha comisión al control de legalidad del perito y los amigos del tribunal.

Se anticipa la opnión opuesta a la procedencia de la queja.

El mecanismo de seguimiento instaurados por la Juez “A Quo”, en consonancia con la doctrina asentada por la CN en el caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, Fallos 331:1622, implica un abordaje integral de la problemática, haciendo partícipe a un órgano técnico especializado cómo la IADIZA CONICET y a la población afectada, cuya intervención aparece primordial en el control de la ejecución de la Res. 639 y para arribar al efectivo cumplimiento de la sentencia y así agilizar e impulsar la concreción de todos los trabajos que han sido encomendados por la administración a la DGI a través de la Res. 639/21.

La Corte Nacional en el precedente citado, a lo largo de todo el proceso aceptó la intervención del Defensor del Pueblo; cómo de entidades no gubernamentales -Fundación Ambiente y Recursos Naturales; Fundación Greenpeace Argentina; Centro de Estudios Legales y Sociales y Asociación Vecinos de La Boca- teniendo en mira los intereses legítimos de estas organizaciones tendientes a la preservación de un derecho de incidencia colectiva como el derecho a un ambiente sano; requirió informe a los profesionales con antecedentes y conocimientos necesarios y apropiados de la Universidad de Buenos sobre la factiibilidad del Plan Integral para el Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo, pudiendo los terceros interesados nombrados observalos y habilitó la participación ciudadana en el control del cumplimiento del Plan de Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo y el programa fijado por dicho cuerpo (CJN) en la acción de daño ambiental, tendiente a obtener la recomposición del daño colectivo. (ver análisis detallado en SBDAR, Claudia B. “ Revisión judicial de los instrumentos de gestión y política ambiental. Su análisis desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” LA LEY 09/11/2009, 1 - LA LEY 2009-F, 1146 - TR LALEY AR/DOC/3645/2009).

Por último, y a diferencia de lo arguido por los apelantes, la resolución recurrida no implicó la invasión a las competencias administrativas.

El pronunciamiento condenó a los demandados a cumplir la Res. 639 SayOT, sin embargo no le dice cómo debe hacerlo, respetando así la discrecionalidad de la Administración en la determinación de cuáles son los medios más apropiados para el caso. Asimismo reforzó su implementación a través de controles de cumplimento a cargo de autoridades pertenecientes a la administración pública, del poder judicial y de los vecinos del Valle del Sol.

Al respecto se ha expedido la CN que “El objeto decisorio -recomposición y prevención del daño ambiental- se orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla efectivamente con la finalidad indicada, pero respetando el modo en que se concreta, lo que corresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración. De tal modo, el obligado al cumplimiento deberá perseguir los resultados y cumplir los mandatos descriptos en los objetivos que se enuncian en la presente, quedando dentro de sus facultades la determinación de los procedimientos para llevarlos a cabo. (CN 331:1622).

Néstor CAFFERATTA explica que la condena que se dicta (de recomposición y prevención) consiste en un mandato de cumplimiento obligatorio para los demandados", aunque claro está: "respetando el modo en que se concreta, lo que corresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración". Y establece de esta forma, de manera flexible, y pragmática: 1º.- Mandatos dirigidos a la administración, orientados hacia un resultado.- 2º.- Garantías de implementación, creando un sistema MICROINSTITUCIONAL.

En la construcción del micro sistema institucional, se vale de un reparto de competencias, y atribuciones de control de cumplimiento, de naturaleza "mixto", a cargo de autoridades pertenecientes a la administración pública y del poder judicial federal, en concurrencia, con la participación de organizaciones no gubernamentales. Además, de una definición precisa de las competencias para la aplicación de las sanciones. (CAFFERATTA, Néstor A., "Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo", Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis on line del 17/7/2008. JA 2008-III-68; LORENZETTI, Ricardo L- LORENZETTI, Pablo. “Derecho ambiental” 1er ed. Revsada Santa Fe Rubinzal Culzoni 2018, pp- 389-390).

3).- El DGI peticiona que se aclare que las costas por el rechazo de la medida cautelar impetrada por la parte actora para intentar suspender la audiencia pública, son a su cargo.

Encontrándose consentido y firme el auto de fecha 8/11/2021 que impuso las costas por el rechazo de la medida cautelar a la actora (ver expte digital fs. 2055/2056), no corresponde aclaración ninguna en el pronunciamiento bajo revisión.

F).- Imposición de costas al Gobierno de la Provincia.

El Gobierno critica que se le endilgue falta de actividad en el trámite del proceso y en el control y prevención de actividades ilícitas en el parque nacional cuando el sistema de control de guardaparques funcionó y logró la paralización de los trabajos, determinó el cumplimiento del procedimiento de EIA y el dictado de la DIA (Res. 639/21), lo que torna errado la imposición de costas a su parte.

Que el Gobierno de la Provincia hubiere sido diligente en todos los trámites posteriores a la detección por parte de los guardaparques de la obra clandestina, ello no borra o no subsana la omisión anterior en que incurrió en el ejercicio del Poder de Policía ambiental a su cargo, en especial en las funciones de control y prevención, al no haber detectado en forma inmediata el inicio de la ejecución de la obra, lo que pone de manifesto una falla en las medidas de vigilancia que debieron ser mucho más intensas y rigurosas en razón de tratarse de un Area protegida cómo es la del Cordón del Plata (Ley No. 6045 y 8208).

No exime a la quejosa de su responsabilidad, el argumento que opone en esta Instancia que el parque nacional posee una superficie de 175.000 hectáreas, dado que debió arbitrar las medidas para su control efectivo en especial cuando existe una normativa que dispone su deber de realizar un Plan de Control Ambiental, y en el caso, no se ha acreditado haber elaborado, ni menos ejecutado en relación a la obra objeto del amparo (DECRETO 1939/96 – PLAN SUSTENTABLE Y GESTION AMBIENTAL).

El Código Procesal Civil Comercial y Tributario de la Provincia adoptó en el art. 36, como regla general, el principio chiovendano de la derrota procesal; es decir, que el vencido es el que debe soportar las costas del proceso (GIANELLA, Horacio C. “Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza”. To. I. LA LEY, pág. 222 y sgtes.), previendo cómo excepción, la condena en costas al vencedor o su imposición en el orden causado cuando resulte evidente que el contrario no dio motivo a la demanda o articulación y se allanó de inmediato, haciendo entrega o depositando lo debido (inc. V), lo que no acontece en el sub-examen.

Ponderando que el Gobierno de la Provincia no sólo no se allanó sino que fue manifesta su resistencia a la procedencia del amparo, cuando coincidiendo con la Juez de Grado, en vista a la naturaleza del conflicto, debió propender a trabajar en foma conjunta, corresponde ratificar la condena en costas.

VI. En consecuencia, deberá rechazarse los recursos de apelación deducidos por el Departamento General de Irrigación y por la Provincia de Mendoza en contra de la sentencia y auto aclaratoria de fecha 1/2/2022 y 2/2/2022 respectivamente, los que se confirman en todas sus partes. ASI VOTO.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio A. Ferrer, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijo:

Atento como se resuelve la primer cuestión, las costas deben imponerse a las apelantes vencidas (Arts. 35 y 36 del CPCCyTMza)ASÍ VOTO.

Sobre la misma y segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio A. Ferrer, dijeron:

Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 12 de setiembre del 2022.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Rechazar el recurso de apelación incoado por el Dr. Pablo A. De Benardi en nombre y representación del Departamento General de Irrigación (Id. OUSYH41616), y por el Dr. Aldo Rodríguez Salas por la Provincia de Mendoza (Id. GHIPP41433 y XDCPO41434), en contra de la sentencia y auto aclaratorio dictados el 1/02/2022 y el 2/2/202 respectivamente, las que se confirman en un todo.

2°) Imponer las costas de la Alzada a las apelantes vencidas (Arts. 35 y 36 del CPCCyT).

3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa, de la siguiente forma: Dres. Juan Carlos Nievas y Agustín Sánchez Mendoza en la sumas de PESOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO ($88.835) a cada uno (Arts. 3, 13, 15 y 31 de la Ley Arancelaria y Art. 33 del CPCCyT), omitiéndose regulación de honorarios para los profesionales del Departamento General de Irrigación y Provincia de Mendoza, en virtud de lo dispuesto por la Ley Provincial N° 5394).

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

msa/dds/9334