sábado, 18 de febrero de 2012

JURISPRUDENCIA SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE RIESGOS DE TRABAJO


Aquí un fallo que nos permite apreciar muy buenos fundametos para proceder a pedir la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley sobre accidentes de trabajo, es un fallo reciente y muy completo.



SENTENCIA DEFINITIVA N°: 43985

CAUSA N°: 47.038/09 – SALA VII – JUZGADO N°: 77

En la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de noviembre de 2.011, para dictar sentencia en estos autos: “CARABAJAL, ALFREDO ANTONIO c/ MAPFRE ARGENTINA A.R.T. S.A. y otro s/ Accidente – Ley Especial”, se procede a votar en el siguiente orden:


EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

I.- La demandada Arangio S.A. y la aseguradora Mapfre Argentina ART S.A. recurren disconformes con distintos aspectos del fallo de grado en el cual se hizo lugar a la demanda de reparación por incapacidad fundada en la Ley de Riesgos del Trabajo (la acción por afección coronaria) y en el marco de las normas del derecho común (ante el pedido de resarcimiento por hipoacusia).

También apela la actora por la distribución de las costas relativas a la intervención de la codemandada Arangio S.A.

A su vez, los letrados de la parte actora y codemandada Arangio S.A. y el Sr. perito contador cuestionan los emolumentos fijados por considerarlos reducidos.

PRESCRIPCION.

II.- En cuanto al planteo por la falta de admisión de la defensa de prescripción formulado por la accionada, es sabido que el mandato de estar más a la subsistencia de un derecho que a su decaimiento tiene específica vigencia en la materia en cuestión, robustecida en la disciplina laboral por el principio “favor operari”.

En el caso a examen, la demandada actualiza su planteo en el cual interpuso la defensa de prescripción liberatoria “in forma pauperis”, de un modo genérico e impreciso, sin nombrar los conceptos que fueran objeto de su planteo, ni su contenido, por lo que se trata de una presentación insuficiente para los fines que persigue.

Como la prescripción no puede ser introducida por el juzgador en el acto de decidir, y la argución que interpone la demandada es obscura e insuficiente, cabe confirmar el rechazo de la defensa de prescripción y confirmar la condena de grado.

Al respecto, es válido recordar que la preservación de la susbstancia del derecho es obligación ineludible de los magistrados: por aplicación del mandado bíblico: “diligite Iustitiam, qui Iudicatis terram” (En igual sentido, v. de esta Sala, los autos: “Gonzales Sanchez, Carlos Fredi C/ Consorcio De Propietarios Sánchez de Bustamante 475 S/ Despido”; S.D. 42.204 del 26/10/09).

III.- Con relación a la admisión de demanda por ambas acciones, trataré ambos recursos conjuntamente, debido a la similitud de los planteos e intereses que les conciernen, pero me expediré separadamente en base a cada una de las afecciones reconocidas en la sentencia de grado.

*CON RELACION A LA AFECCIÓN SONORA (acción fundada en las normas del Código Civil)

INCONSTITUCIONALIDAD ART, 39 LRT.

En cuanto a la tacha de inconstitucionalidad del art.39 L.R.T. solicitada inicialmente respecto de la pérdida de incapacidad por daño en el aparato auditivo declarada en grado, veo necesario agregar también algunas consideraciones propias.

He de señalar que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro. 24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por el Consenso de Washington, elaborado siguiendo el rumbo de la Trilateral Commision, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas como Ricardo Jesús Cornaglia y Moises Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré –a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., regresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad progresividad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado con fines de lucro (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida acumular las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino C/ Cargo Servicios Industriales” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art.19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “Falcón Restituto C/ Armada Argentina”, S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación –a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re “Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.”, sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; “Krause C/ Cooperativa”, sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, “Torres C/ Godoy”, sent. del 25/02/05, “Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o.”, sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; “Correa C/ Niro”, sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).

PRUEBA DE RUIDO EN EL AMBITO LABORAL.

IV.- Está acreditado que el actor laboraba en un entorno de elevado nivel sonoro, lo que –en mi óptica- influyó decididamente en el deterioro del estado de salud del dependiente.

Corroboran tal aserto los testimonios de Sánchez (v. fs. 279), Aranda (fs. 282), Caruso (v. fs. 298), Ojeda (v. fs. 353) y Chiesa, fs. 429), quienes dieron cuenta de que recién los últimos dos años comenzaron a ser provistos de protectores auditivos, y que el ambiente era de una sonoridad elevada extrema por el ruido de un compresor que abastecía a la planta de energía. (art. 90 de la LO).

De esta forma, lo expresado por los declarantes suple la producción de la prueba pericial técnica (cuya falta de producción inquieta a la recurrente), toda vez que las declaraciones dan cuenta de la existencia de ruido en el ambiente de trabajo; máxime, cuando no se indica cómo y en qué medida incidiría la producción de dicha prueba en el resultado final del pleito (art. 116 de la L.0.).

RELACION CAUSAL. PORCENTAJE INCAPACIDAD.

IV.- Llega también controvertido a esta instancia el porcentaje de incapacidad del actor reconocido en grado por las afecciones (de hipoacusia con acúfenos y enfermedad cardíaca) también en relación de causalidad con el factor laboral, que ronda el 11.13% y el 47%, respectivamente, de la T.O.

Para ello, la apelante sostiene que el Sr. perito no discriminó aquellas causas que pudieron contribuir a las minusvalías y fueran ajenas al factor laboral, así como no tuvo en cuenta el resarcimiento cuantitativo que obtuvo por un trabajo anterior como consecuencia de otros juicios por idéntico motivo.

Al respecto, es válido advertir que, con criterio casi unánime de todas sus Salas, esta Cámara ha entendido que la vinculación causal o concausal entre el trabajador y su labor, excede a la órbita médico legal y es facultad del juez su determinación, sobre la base de las pruebas que haya sobre los hechos invocados ya que las apreciaciones del perito médico se basan en un razonamiento lógico – científico que necesariamente debe ser confrontado con los restantes elementos de juicio rendidos.

En tal orden de ideas, considero suficientemente demostrado que el deterioro en el aparato auditivo del reclamante encuentra su origen causal, directa y necesaria, como consecuencia de la prestación de servicios a órdenes del empleador en un ambiente de sonoridad elevada, y factor desencadenante de la dolencia.

Máxime, cuando el Sr. perito médico sostuvo que el actor padece daño auditivo inducido por ruido y dicha patología guarda relación directa con la exposición a una sonoridad elevada, por lo que el porcentaje atribuible al trabajo sería del 100%, no existiendo constancias que presentaran algún tipo de enfermedad al momento de su ingreso y en los exámenes periódicos no se menciona tampoco ninguna patología –v. fs. 467/8, puntos 31 y 32-.

Dicha circunstancia, relativiza el hipotético y presunto valor convictivo que podría tener la prueba informativa por los reclamos de juicios anteriores a los cuáles alude (art. 386 del C.P.C.C.N.).

RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL EMPLEADOR.

V.- Cabe recordar aquí que la doctrina tradicional que fundaba la obligación de resarcir el infortunio laboral en la culpa a demostrar en que habría incurrido el empleador (culpa aquiliana), fue superada hace décadas en nuestro derecho, a partir de la Reforma de Borda al Código Civil, reemplazándola por la “Responsabilidad Objetiva”, al compás de toda la doctrina y legislación comparada, vg. En la República Hermana del Brasil: “A principio, a doctrina recorreu a explicaçÕes de natureza metajurídica, como se verifica nas concepçÕes de Wenger e Duguit, mas logo encontrou razÕes jurídicamente mais consistentes para fundamentar a obrigacao de resarcir o dano proveniente do acidente do trabalho, independentemente da culpa de quem se apontava como o responsivel pego pagamento. Voltou-se aos cuadros da responsabilidade extracontractual, desenvolvendose até as suas últimas consequências a idéia de que o dever de indenizar, como excepcionalmente admitiu o direito comum, podía resultar do fato da coisa, no qual ñão se podía ver rigorosamente a culpabilidade de seu dono. Embora se procurasse fundar a responsabilidade, nesses casos, Numa presunção de culpa, na chamada culpa indireta, a verdade é que, com essa construção teórica, lançavam-se as bases da teoría objetiva da rsponsabilidade, que viría a explicar, em várias situações, a atribuição do dever de indenizar a que, não pode sel culpado a rigor, do dano verificado. Desse movimento para a aobjetivação da responsabilidade surgiu a teoría do risco profissional. A construção doutrinaria conhecida por essa expreção ambigua assenta, conforme o ensinamento de Unsain, em tres principios fundamentais: 1º) o da inerencia do risco a indústria: 2º)o da responsabilidade do patrão, como representante da indústria, independentemente de culpa: 3º) o da equivalência da indenização ao daño.” (Orlando Gomes-Elson Gottschalk “Curso de _Direito do Trabalho, Livraria Forense, Río-Sao Paulo, 6ª. Edicto, 1975, Vol.I, pág. 422).

COSA RIESGOSA. PROPIEDAD.

VI.- Con relación a la acción fundada en el derecho común, vale destacar que he expresado anteriormente que “cosa” puede no ser sólo una determinada máquina o aparato, o un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. El concepto es mucho mas amplio: puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad (en igual sentido, v. los autos: “Jaime, Ludmilla Noemi C/ Día Argentina S.A. Y Otro S/ Despido”, S.D. 41.314 del 24.10.08).

VII.- Así, toda vez que la empleadora no ha discutido ni controvertido el hecho de haber sido la propietaria de los elementos generadores del daño (las maquinarias productoras del ruido), quedó acreditada la causa eficiente y ambas legitimadas pasivas son responsables por la prestación de tareas laborales que el actor realizó sin que las demandadas cumplieran con las condiciones de seguridad adecuadas, en el marco del art. 1.113 del Código Civil, su responsabilidad resulta indiscutible.

El trabajo en tales condiciones de inseguridad se constituye en riesgoso, calificación que –dicho sea de paso- no es menor sino que bien la merece por ocasionar un peligro de cierta magnitud o intensidad tal como para dañar la salud de un trabajador, como de hecho sucedió en el caso de autos.

RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA.

VIII.- Con anterioridad al presente, con relación a la situación de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo y al alcance de su responsabilidad, he dicho que no resulta atendible el planteo defensivo en el cual se pide que ésta se circunscriba a la cobertura, es decir, pura y exclusivamente a las contingencias cubiertas por la Ley de Riesgos de Trabajo.

En ese sentido, la aseguradora invoca el haber suscripto un contrato de seguro en el marco de la ley 24.557, mientras que uno de los reclamo de autos (hipoacusia) reconocería una fuente normativa distinta (sustentado en las normas del código civil).

A mi juicio, tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir a la trabajadora como consecuencia de la minusvalía señalada.

Digo ésto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza al asegurado estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/ Piero S.A.I.C. y otro s/ Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).

Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura(…)conduciría a una exención general y permanente(…)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar C/ Q.B.Andina S.A. y Otro S/ Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto C/ Pequeña Marina S.R.L. Y Otro S/ Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).

Sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible la vaga y genérica defensa argumental relativa a haber cumplido, supuestamente, con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes o enfermedades.

De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del “daño” mismo, y por ende, la decisiva influencia del factor laboral en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Código Civil.

Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio, que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José C/ Molinos San Martin S.A. Y Otro S/ Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).

Sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido”, SD: 30.030 del 5.11.97).

No puede soslayarse que el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujección de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, inponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función “cuasi-estatal” genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).

Así, estimo que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/ Alto Paraná S.A. y otro s/ Accidente – civil”; S.D. 38612 del 06.07.05).

DETERMINACION DE LOS GUARISMOS DE LA CONDENA.

IX.- Por la vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos, por lo que no considero inadmisible la extensa crítica vertida con relación al comparativo establecido con las fórmulas surgidas de la aplicación de los fallos “Mendez”, “Vuotto” ni ningún otro método creado a tal efecto.

De acuerdo con tal criterio, y teniendo en cuenta la edad trabajador, las minusvalías generadas, y lo dificultoso de la posibilidad de sortear dificultades futuras a nivel laboral para cualquier índole de la actividad laboral e inclusive su desarrollo personal, pues influye en toda actividad desarrollada por el reclamante.

Tampoco hay demostración de que el actor pudiera realizar labores en las cuáles el organismo tenga un compromiso menor, lo que incide en forma negativa para poder sustituir -por ejemplo- la posibilidad de trabajar en otras tareas que no fueran las propias de su oficio, de su condición social, formación y capacitación, y estado civil, del valor salarial reconocido por la actividad que presta, vida útil que le resta, etc.

Al respecto, cabe señalar que el concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones.

La propia Corte Suprema expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/ Omega ART SA”, S.C. A, nº436, L.XL.).

En tal inteligencia, juzgo que los valores de condena determinados en grado en concepto de reparación integral por el padecimiento auditivo son ajustados a derecho y, particularmente, ecuánimes y equitativos (arts. 163 y 165 del C.P.C.C.N.).

*CON RELACIÓN A LA DOLENCIA CARDÍACA (Resarcimiento reclamado en el marco de la ley de Riesgos del Trabajo).

ENCUADRAMIENTO NORMATIVO DEL PADECIMIENTO.

X.- El actor ha reclamado el resarcimiento en base a las normas de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo por haber quedado incapacitado por una afección vinculada a la actividad que desarrollaba para su empleador.

En tal sentido, la crítica relativa a la admisión de la dolencia cardíaca pese a estar excluida del listado del Decreto 658/96 y por la falta de declaración de inconstitucionalidad del art. 6 ap. 2 y otras normas de la Ley de Riesgos de Trabajo, no debe correr mejor suerte.

En efecto, no es objeción válida para la procedencia de la acción la circunstancia de que la afección cardíaca no esté cubierta por el sistema previsto por la ley 24.557.

Ya desde el dictado del Decreto 1.278/00 –mas concretamente, en su art. 2° “b”- es factible incluir las otras dolencias que sufre el trabajador dentro del ámbito de responsabilidad del empleador.

Digo ésto, pues dicha norma le otorga puntual y expresamente a la “Comisión Médica Central” la posibilidad de incluir, según el caso concreto, a determinadas afecciones entre las resarcibles, siempre y cuando exista una vinculación necesaria entre la afección y el factor laboral y descartando la influencia de los factores atribuible al trabajador o ajenos al trabajo.

Siguiendo dicha línea de razonamiento, es decir, si se parte del supuesto en que la comisión médica ostenta dicha facultad (concedida, lo reitero, por la normativa reglamentaria de la ley de Riesgos de Trabajo cuya aplicabilidad al caso no ha resultado materia de cuestionamiento a esta altura del proceso) con mayor razón la goza entonces el juzgador, quien es imparcial y que cumple por su propia condición con la garantía constitucional del “Juez Natural” reconocida en el art. 18 de la Ley Orgánica (a diferencia de las comisiones médicas, que –dicho sea de paso- no trasciende de ser una “comisión especial” expresamente vedada conforme la propia redacción de dicha norma constitucional)

En tal sentido, juzgo que en razón de la facultad prevista en dicha norma es factible atribuir también responsabilidad a la aseguradora de Riesgos de Trabajo respecto del problema cardíaco que afectó al trabajador y le originó incapacidad -art. 386 del C.P.C.C.N.- (v. en sentido similar, de esta Sala, los en autos “Olivera, Obdulio Vicente C/ La Caja A.R.T. S.A. S/ Accidente – Ley “; S.D. 38.981 del 6.2.06).

PRUEBA DE LAS TAREAS ESFUERZO Y DE UN AMBIENTE VICIADO.

V.- Está acreditado en autos que el actor debía prestar servicios mediante un importante compromiso corporal por el esfuerzo desplegado en sus funciones, así como también expuesto a substancias tóxicas como sulfuro de carbono, nitroglicerina y derivados de ácido nítrico.

Los elementos nocivos referidos son de utilización habitual en la manufactura de cueros y, en general, sumado a labores cumplidas con esfuerzo y extremadamente rigurosas, confluyen en un entorno deletéreo debido a la alta nocividad para la salud humana.

La lectura integral de los mencionados testimonios brindados por Sánchez (v. fs. 279), Aranda (fs. 282), Caruso (v. fs. 298), Ojeda (v. fs. 353) y Chiesa, fs. 429) explicaron lo esforzado de las tareas, que el actor debía cumplir con agobiadoras jornadas de trabajo de hasta 12 horas diarias, que tenía que acercar los cueros a las mesas de trabajo, trasladando así objetos de peso extremo y sacarlos del montacargas, o movilizar mesas que, si bien poseen ruedas, cargadas de cueros pesan unos300 a400 kilogramos, o juntar y cambiar las bolsas de la desfloradora que pesan hasta30 kilogramosy no usaban faja de seguridad (art. 90 de la LO).

NEXO CAUSAL.

VI.- En razón de las pruebas sobre las circunstancias fácticas en las cuáles se plasmó la relación de trabajo, considero suficientemente demostrado que en el daño producido en la salud de la víctima coadyuvó o influyó en forma directa la prestación de servicios a órdenes del empleador en un ambiente nocivo y esforzado.

En efecto, surge de los hechos que el trabajador contrajo la incapacidad mientras prestaba de servicios y no existe dato o elemento probatorio alguno que, eventualmente, acreditase que el daño se produjo por ningún motivo distinto que la circunstancia de haber realizado tareas para el empleador (art. 386 y 377 del C.P.C.C.N.).

Para ello, interactuaron los diversos elementos que componen el “factor laboral”, tales como la actividad desplegada en condiciones nocivas, los objetos y maquinarias utilizados en sus funciones, y por cuya intervención -en definitiva- la salud del dependiente terminó dañada (art. 386 del C.P.C.C.N.).

No soslayo que el Sr. perito médico sostuvo que la patología coronaria es multicausal y no se puede discriminar en forma matemática cuando correspnde a herencia, genética, a estress laboral o psicosocial. Sin embargo, ante la falta de demostración de otras causales tampoco es lógico resolver en detrimento a los intereses del trabajador, por aplicación del principio “favor operari” por lo que considero que debe optarse por la solución más favorable a sus intereses, conforme fuera receptado también en materia de prueba a partir de la modificación del art. 9° de la Ley de Contrato de Trabajo (cfme. ley 26.428).

SUSTENTO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD.CALCULO.

VII.- A esta altura del análisis de los hechos, es indudable la responsabilidad de la aseguradora en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo (art. 6to.), toda vez que ésta cubre al “empleador” de los padecimientos e infortunios en los casos de enfermedades generadas en el ámbito del trabajo, y teniendo en cuenta lo expresado supra con relación al Decreto Nro. 1.278/00, es factible incluir la afección cardíaca del caso dentro del resarcimiento sistémico.

Por su parte, llega incólume y sin mayor cuestionamiento la determinación del cálculo de la reparación conforme la ley 24.557, lo que denota que la condena dispuesta en grado anterior es justa y equitativa (art. 163 del C.P.C.C.N.).

ELECCION DE LAS PRUEBAS PARA SU EVALUACION.

VIII.- En cuanto a las restantes consideraciones, destaco que -tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en “Código Procesal…” Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: “Paz, Juan Carlos c/ Transportes Juan Ariel S.R.L. y otro s/ Despido”; S.D. 36.877 del 17.7.03).

COSTAS.

IX.- No veo motivos para alterar lo decidido en el fallo de grado en materia de costas, porque el principio general que consagra el art. 68 del Código Procesal “…encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota; quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho” C.S.J.N. 314:1634, Nov. 26-1.991, en “Confederación General de Empleados de Comercio y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, Rev. Doctr. Judicial, año VIII, Nº: 55 del 16.12.92). Y en el caso, no se aprecia configurado tampoco ningún supuesto de los de excepción previstos en el segundo párrafo de la norma citada (esta Sala, entre muchos otros, en: “Curti, José Luis c/ Pomilio, Jose Luis y otros s/ Despido”; S.D. 38.983 del 6.02.06).

X.- INTERESES.

En cuanto a la pretendida falta de aplicabilidad de los intereses por no encontrarse la accionada supuestamente en “mora”, debo señalar que todas las sentencias que ponga fin al proceso de conocimiento, en cualquiera de las instancias, deben declarar el derecho de las partes y, en su caso, dispondrán la condena con inclusión de plazo, modo de pago e intereses.

La tasa de interés cuya aplicación se dispuso en el fallo de grado se ajusta a lo dispuesto en el Acta Nº 2.357, conforme Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 y es aplicada en particular por esta Sala ya que, en la especie, estado actual y trámite que precede el recurso, se adecua -como tasa variable- a la índole de la cuestión que se resuelve -cfr. art. 622 del Código Civil- (v. de esta Sala, entre muchos otros, “Gambarte, Marcelo Alejandro c/ BVA S.A. s/ Despido”, S.D. 39.149 del 20.4.06).

Por todo lo expuesto, voto por la confirmación del fallo recurrido íntegramente.

HONORARIOS DE PRIMERA INSTANCIA.

XI.- Sobre la base de los trabajos efectivamente realizados por los profesionales intervinientes, opino que –por aplicación de los porcentajes regulados en su favor- sus honorarios son adecuadamente retributivos, por lo que propongo su confirmación (art. 38 de la ley 18.345 -modificada por ley 24.635- y arts. 3 y 6 del D.L. 16.638/57).

HONORARIOS Y COSTAS DE ALZADA.

XII.- De tener adhesión mi voto, propicio que se impongan las costas de alzada a la demandada y aseguradora en forma solidaria (art. 68 del C.P.C.C.N.) y se fijen los emolumentos de esta instancia en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) de lo fijado, para cada una de las representaciones y patrocinios letrados de las partes, por su actuación en primera instancia (ley 24.432).

LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA DIJO:

La sentencia de primera instancia, que condenó a Mapfre ART por la afección cardíaca del actor en los límites de la Ley 24.557, y a ambas codemandadas en forma solidaria con fundamento en las normas del derecho común por el reclamo basado en la hipoacusia del accionante, viene apelada por ambas demandadas y por la parte actora.

La co demandada Mapfre ART se agravia en primer lugar por la condena que le fue impuesta con fundamento en la Ley 24.557, pero analizadas las constancias de autos adelanto que en mi opinión el recurso no puede prosperar.

En ese sentido, advierto que la sentencia de primera instancia se pronunció haciendo lugar a la inconstitucionalidad del art. 46 LRT, de modo tal que quedaba invalidada la intervención de las Comisiones Médicas.

Siendo ello así, en mi opinión, la posibilidad de contemplar otras enfermedades no incluídas en el listado según lo establecido por el art. 6 LRT y las normas reglamentarias, queda en cabeza del juez interviniente, y ello es precisamente lo que surge del decisorio en crisis.

En lo que atañe a la valoración de la pericia médica y la posibilidad de que la cardiopatía del accionante pueda tener relación causal en las tareas cumplidas, tampoco considero que asista razón a la recurrente.

En efecto, lo que surge con toda claridad del informe médico es que el estress laboral es una de las causas de la dolencia del actor, y en ese sentido, tal como fue receptado en la sentencia de grado, ha quedado probado en autos que el actor se desempeñaba en jornadas extensas, que excedían el máximo legal, incluso en horarios nocturnos, y que llevaba a cabo tareas de mucho esfuerzo.

En ese marco, no creo posible soslayar que la co demandada Mapfre no ha probado haber efectuado un examen médico al actor al celebrar el contrato con la empleadora, y tampoco se ha acreditado en autos que se hayan tenido en cuenta resultados de exámenes para cumplir con el deber de asesorar y efectuar recomendaciones al empleador, lo que en el caso en examen podría eventualmente haber derivado en cambios de tareas que evitaran o previnieran la ocurrencia del desenlace que da origen al reclamo.

En consecuencia, tampoco considero atendible la queja en tanto alega que no hubo mora de su parte, dado que no advierto que se haya probado el cumplimiento eficaz de las obligaciones que pesan sobre la co demandada en función del art. 4 Ley 24.557, y que son las únicas que justifican la existencia de dicha persona jurídica.

Seguidamente la co demandada apela la condena fundada en el derecho común que le fuera impuesta en forma solidaria por la hipoacusia denunciada por el accionante.

Señala que el contrato que celebró con la empleadora data del año 2007, pero este argumento no considero que sea conducente para eximirla de responsabilidad, en tanto tal como lo sostuve en los considerandos precedentes, tampoco en este caso se advierte que la ART haya efectuado recomendaciones o sugerencias a la empleadora con base en exámenes médicos practicados al actor, en los que debería haber dado cuenta de la existencia de una pérdida auditiva. Siendo ello así, probablemente los protectores auditivos no eran suficientes en el caso del accionante, pero en tanto la ART no intervino con la eficacia que la obligación de prevención requiere, no considero que pueda ser eximida de responsabilidad como pretende.

Cuestiona la co demandada el porcentaje de incapacidad que tuvo en cuenta la sentenciante, pero tampoco en este punto considero que le asista razón.

En efecto, la reparación pretendida en este caso por el actor es la integral considerada en el derecho común, por lo que no corresponde atenerse solamente a la merma de las capacidades laborales, sino que debe contemplarse el daño producido en toda la proyección de la personalidad. A ello debo agregar que en todo caso los porcentajes son en este caso meros indicios que el sentenciante debe ponderar precisamente atendiendo al resto de las consideraciones personales del afectado, lo que en mi opinión fue correctamente llevado a cabo por la Señora Juez “a quo”.

En lo que atañe a la presentación recursiva de la co demandada Arangio, en mi opinión la misma dista de constituir una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia cuya revocatoria persigue (conf. art.116 L.O.).

En ese sentido, advierto que el recurso que trato carece de la necesaria autosuficiencia, y en todo caso se limita a efectuar afirmaciones dogmáticas y referencias sin llevar a cabo una fundamentación adecuada de los aspectos del decisorio que pretende controvertir.

En todo caso, en lo que hace a la defensa de prescripción adhiero en este punto a lo propuesto por el Dr. Rodriguez Brunengo, y en lo que atañe a la valoración de la pericia médica y a los cuestionamientos respecto del porcentaje de incapacidad, doy por reproducidos los fundamentos ya vertidos al expedirme sobre el recurso de la co demandada Mapfre.

En todo lo demás que ha sido materia de recurso, y en lo que atañe a costas y honorarios de ambas instancias, adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Rodríguez Brunengo.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS: No vota (art. 125 ley 18.345).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo recurrido. 2) Mantener también los honorarios fijados en grado. 3) Imponer las costas de esta instancia a las codemandada y aseguradora en forma solidaria. 4) Regular los honorarios de alzada en favor de los profesionales intervinientes por las partes intervinientes por las partes intervinientes en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) de lo regulado, para cada una de ellos, por su actuación en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase

jueves, 16 de febrero de 2012

CONTRATO DE SEGURO- CADUCIDAD–CARÁCTER–OPONIBILIDAD A TERCEROS

CONTRATO DE SEGURO- CADUCIDAD–CARÁCTER–OPONIBILIDAD A TERCEROS
En Mendoza, a un día del mes de julio del año dos mil ocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sen-tencia definitiva la causa n° 91.627, caratulada: “TRIUNFO COOPERATIVA DE SEGUROS EN J. 83.303/9126 TRIUNFO COOP. DE SEGUROS EN J. 82.776 NAVARRÍA GISELA C/SABATINO BUSTOS F P/DAÑOS Y PERJUICIOS S/INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACIÓN”.
Conforme lo decretado a fs. 66 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; segundo: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUAL-DE; tercero: DR. CARLOS BÖHM
ANTECEDENTES:
A fs. 13/38 el abogado Ezequiel Ibáñez, por Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda., deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la sen-tencia dictada por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 194/197 de los autos n° 83.303/9.126, caratulados: “Triunfo Coop. de Seguros en j. 82.776 Navarría Gisela c/Sabatino Bustos F p/Daños y Perjuicios”.
A fs. 53 se admiten formalmente los recursos deducidos y se manda correr tras-lado a la contraria, quien a fs. 57/58 contesta y solicita su rechazo con costas.
A fs. 61/63 vta dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar los recursos deducidos.
A fs.65 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 66 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI, DIJO:
I. PLATAFORMA FÁCTICA.
Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:
1. Triunfo Coop. de Seguros Ltda. fue citada en garantía en los autos 82.776, caratulados: “Navarria Gisela c/Sabatino Bustos Fernando y otro por daños y perjuicios” originarios del Décimo Sexto Juzgado en lo Civil.
La citada declinó la citación; dijo que se trataba de un riesgo no cubierto, de ex-clusión de cobertura, por haber incurrido el conductor del vehículo asegurado en una causal de exclusión, o de no seguro, estipulada en el contrato de seguros, consistente en que el conductor del vehículo asegurado se encontraba en estado de ebriedad o alcoholi-zación al momento del hecho. Dijo que el estado de alcoholización había sido reconoci-do por la propia actora al interponer la demanda, y que las actuaciones policiales con-firmaban este aserto. Justificó la imposibilidad de denunciar este hecho en el plazo del art. 56 de la LS y distinguió entre las cláusulas de no seguro y las de caducidad. El tri-bunal dispuso formar pieza separada que tramitó bajo el n° 83.302.
2. Los demandados (el conductor y el titular registral del automóvil) contestaron la declinación; invocaron el art. 56 de la LS y dijeron que el transcurso del plazo impe-día a la aseguradora citar esta causal; sostuvieron, además, que no existía culpa grave del asegurado que permitiera a la aseguradora no mantener indemne al asegurado. La actora guardó silencio sobre la declinación.
3. A fs. 43/45, el 11/8/2005, el juez de primera instancia hizo lugar a la declina-ción. Citó jurisprudencia de esta Sala. Apelaron los demandados. A fs. 75/77 la Cámara declaró la inapelabilidad del auto. Interpuesto recurso extraordinario, esta Sala declaró que la inapelabilidad violaba el derecho de defensa de los demandados.
4. El expediente bajó a la Cámara de Apelaciones, que revocó la decisión y, con-secuentemente, rechazó la declinatoria, con estos fundamentos:
(a) En el caso, está acreditada la cláusula de las condiciones generales de la póli-za que establece que la aseguradora no indemnizará los siniestros producidos y/o sufri-dos cuando el vehículo asegurado sea conducido por una persona en estado de ebriedad. (b) El tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión en un precedente del 9/10/2006. La posición de la aseguradora, que entiende que esta es una causal de no seguro, está superada; esa cláusula de exención sólo funciona cuando el asegurado o el conductor provoca el siniestro, por acción u omisión, por dolo o culpa grave. En idéntico sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia en el caso “Rojas”, el 24/5/1988. La cláusula contractual que amplía el no seguro a la culpa grave del conductor es materialmente ilícita por contradecir una norma seminecesaria (art. 114 LS), y por lo tanto, es abusiva y nula por desnaturalizar el vínculo obligacional.
II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.
1. Recurso de inconstitucionalidad.
La actora sostiene que la sentencia es arbitraria. Razona de la siguiente manera:
1. En el caso, Fernando J. Sabatino fue demandado en su calidad de conductor del vehículo y Enrique J. Sabatino como titular registral. El seguro fue contratado por Portillo, Sabatino y Balacco SRL, que no ha sido demandado.
Dado que la actora, víctima del accidente, no recurrió el fallo de primera ins-tancia que hizo lugar a la declinación, la cuestión a decidir es si resulta arbitraria o nor-mativamente incorrecta una sentencia que dio legitimación al conductor y al titular re-gistral y declaró que una causal de exclusión de la cobertura, como es conducir en esta-do de ebriedad, no es oponible al conductor no tomador.
El titular registral no tiene relación alguna con la aseguradora; es un tercero en el contrato de seguros y, por lo tanto, no puede invocar ninguna cláusula del contrato a su favor. Por lo tanto, tampoco estaba legitimado para apelar.
En cambio, Fernando Sabatino, por ser conductor del vehículo asegurado, está comprendido dentro de la cláusula 99 B, art.2 de las condiciones generales; se trata de una cláusula clara: el conductor innominado es también asegurado, tiene derecho a ser mantenido indemne, siempre que cumpla con las cargas previstas en el convenio. En el caso, el citante pretende la indemnidad sin cumplir con esas cargas. Por lo demás, si el conductor tiene derecho a prevalerse del contrato, lo toma en todos sus términos y, con-secuentemente, le son oponibles las causas de no seguro, como son carecer de carnet, o conducir en estado de ebriedad. En este sentido, frente a la aseguradora, el conductor no puede tener una situación más favorable que la que tendría el tomador.-
2. El tribunal afirma se trata de un supuesto de culpa grave del conductor del vehículo, que no es el asegurado, y por lo tanto, inoponible a la víctima. La sentencia confunde una situación objetiva de no seguro (ebriedad del conductor) con la causal subjetiva de culpa grave o dolo. Esta confusión implica desconocer la jurisprudencia de la Corte Federal y de esta Sala.
Sin perjuicio de lo expuesto, se considera errónea la jurisprudencia según la cual no corresponde oponer al conductor no tomador su culpa grave; el error surge claro cuando el tomador del seguro es una persona jurídica, caso en el cual la eximente de culpa grave o dolo quedaría vacía de contenido, nunca se aplicaría
3. La conclusión de la Cámara en el sentido que la cláusula que excluye los su-puestos de ebriedad es abusiva y que resulta inoponible al conductor también carece de todo sustento legal y convencional. No se puede sostener que la cláusula sea abusiva por perjudicar los derechos del asegurado desde que, en este caso, como se ha dicho, el to-mador del seguro no ha sido demandado y sus derechos no están en juego.
Además, siendo el tomador una SRL, está claro que el conductor será siempre una persona física y, en tal caso, la causal de exclusión nunca seria aplicable.
4. El argumento de que la cláusula es ilícita por contradecir una norma semine-cesaria (art. 114 LS) que desnaturaliza el vínculo obligacional (art. 37 ley de defensa del consumidor) tampoco se sostiene. El tribunal cita un precedente que no tiene analogía con el caso; en realidad, la Cámara se limitó a copiar con el sistema informático, sin verificar si existía o no similitud con el caso anterior. En el caso, se ha invocado una causal de delimitación del riesgo, semejante a la falta de licencia de conducir, tal como lo tiene decidido esta Sala en su precedente del 9/6/2003, que ha declarado oponible al conductor no tomador y a la víctima. Esta sentencia analiza con profundidad las causales objetivas de exclusión del riesgo, oponibles a la víctima, y las diferencia de las causas subjetivas. Esta jurisprudencia ha sido reiterada en decisión del 13/9/2007. Todas estas distinciones han sido ignoradas por la sentencia que se recurre.
En el caso, se insiste, la aseguradora no ha invocado la culpa grave sino una cau-sal objetiva, cual es conducir en estado de ebriedad, estado que ha sido suficientemente acreditado en el expediente
5. La Cámara no trató el argumento de la contraria sobre la extemporaneidad de la invocación de la causal, por cuanto dio razón al apelante por otras razones. Como seguramente la recurrida en esta instancia insistirá en esta cuestión, es necesario señalar el error en el que incurre. En efecto, la aseguradora invocó la causal cuando tuvo cono-cimiento de su existencia, y así lo consignó en la carta documento acompañada, cuya recepción no ha sido desconocida. Adviértase que el art. 56 no rige cuando el asegurador no tuvo posibilidad de conocer la causal, tal como lo señaló esta Sala en su precedente el 13/9/2007, antes citado.
2. Recurso de casación.
La actora denuncia errónea interpretación y aplicación de los arts. 114 y concs. de la Ley de Seguros. Reitera los argumentos vertidos al exponer la inconstitucionali-dad.
III. LA CUESTIÓN A RESOLVER.
Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta una sentencia que rechaza la declinatoria de la aseguradora, dados los siguientes hechos no discutidos por las partes:
1. La aseguradora se opuso a la citación invocando como causa de no seguro un hecho previsto en una cláusula de las condiciones generales de la póliza, cual es, la ebriedad del conductor del vehículo asegurado.
2. En autos se ha acreditado ese estado de ebriedad.
3. La aseguradora no invocó esta causa dentro del plazo previsto en el art. 56. Lo hizo ocho meses más tarde de acaecido el siniestro, mediante carta documento remitida al tomador del seguro, invocando las constancias agregadas a ese momento, al expedien-te penal.
4. La víctima no apeló la decisión de primera instancia que había acogido la de-clinatoria de la citación.
5. La cláusula se pretende hacer valer contra el conductor del vehículo asegurado y contra el propietario de ese vehículo, no tomador del seguro.
V. LOS PRECEDENTES DE ESTA SALA. CLÁUSULAS DE EXCLU-SIÓN DE COBERTURA Y CLÁUSULAS DE CADUCIDAD.
La sentencia recurrida cita como precedente el caso “Rojas”, resuelto por esta sala el 24/5/1988 (LS 203-26, publicado en JA 1989-I-944 y LL 1988-E-14); silencia, en cam-bio, una serie de casos posteriores que precisaron los alcances de aquella decisión a tra-vés de la clásica distinción entre cláusulas de delimitación del riesgo objeto de la cober-tura y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado (que incluyen las cláusulas de caducidad y las de suspensión de cobertura por falta de pago).
La mayoría de esas sentencias, que contienen numerosas citas, han sido publica-das en revistas de alcance local y nacional; resulta, pues, sobreabundante reiterar la base doctrinal y jurisprudencial de la distinción. Me remito, entonces, a la bibliografía citada en sentencias del 27/12/1993 (“San Cristóbal”, LS 242-45, publicado en JA 1995-I-639, LL 1994-E-588, Doc. Jud. 1994-2-903 y RDCO 1993-B-363); del 21/12/1995 (“Triun-fo”, LS 262-359, publicada en LL 1996-D-182, Doc. Jud. 1996-1-871 , ED 167-520 y Voces Jurídicas La Ley Gran Cuyo 1996-2-148 ; del 14/5/2003 (“Martínez en j: Carras-co”, LS 322-17, publicada en F.C. 58-241, Jurisprudencia de Mendoza 63-153 y JA, 2003-IV-880, con nota aprobatoria de Stiglitz, “La determinación del riesgo y su oponi-bilidad a terceros: la cuestión en el seguro contra la responsabilidad civil”); del 9/6/2003, (“Martínez, en j. Lucero”, LS 323-1, publicada en La Ley Gran Cuyo 2003-854 , ED 206-205 y Resp. Civil y seguros 2004-7654 ); del 16/12/2003 (“Centinela”, LS 332-227, publicada en La Ley Gran Cuyo 2004-337 , Foro de Cuyo 63-160, Doc., Jud. 2004-3-626 ); del 17/12/2003 (“Olaizola”, LS 333-30 publicado en Foro de Cuyo 63-182 y en Rev. Jurídica Argentina del Seguro, la empresa y la responsabilidad civil, n° 46/47 pág. 165); del 10/9/2007 (“Lima”, LS 381-81, publicada en Rev. del Foro 84-133 y Ac-tualidad Jurídica Región Cuyo 2008-2493 ), del 27/12/2007 (“Triunfo”, LS 385-80) y del 29/5/2008 (“Gamboa”, LS 389-179).
Estas decisiones y los precedentes que ellas citan recuerdan, entre otros, los si-guientes conceptos básicos (tomados, especialmente, de la obra de Hernández Moreno, “Contrato de seguro: exclusión de cobertura y cláusulas limitativas”, Barcelona, ed. Ce-decs, 1998, pág. 37 y ss):
El contrato de seguro debe mencionar el riesgo asegurado; normalmente, una cláusula prevé el riesgo genérico a cubrir (por ej. incendio), y luego señala diversas hipótesis que van acotando el ámbito dentro del cual regirá la cobertura otorgada (por ej., se excluyen incendios producidos por actos de terrorismo). O sea, normalmente, la individualización del riesgo se hace con indicaciones positivas, y luego, indicaciones negativas ayudan a la individualización. La determinación del riesgo implica pues dos fases: (A) la individualización del riesgo, consistente en la indicación de la naturaleza del hecho de cuyas consecuencias se busca amparo (por ej. incendio, robo, granizo, muerte, etc.), y (B) la delimitación del riesgo que resulta de la fijación de límites concre-tos a ese riesgo.
Cuando la delimitación de ese riesgo es de naturaleza convencional, aparecen las llamadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro o de no garantía. Estas cláusulas señalan hipótesis que, o bien resultan inasegurables, o bien son intensamente agravantes del riesgo y por ello son colocadas fuera de la cobertura. Otras veces consti-tuyen simples menciones objetivas de lugares, personas o cosas, dirigidas a fijar ámbitos concretos en los que operará el seguro. En otros términos, la delimitación del riesgo consiste en excluir o restringir los deberes del asegurador por la no asunción de alguno o algunos riesgos. Implica un no seguro; ausencia de tutela o garantía. Estas cláusulas no atribuyen directamente derechos ni imponen obligaciones sino que su función consiste en describir el ámbito dentro del cual el seguro brindará su amparo. Son esencialmente descriptivas, marcando el área de aseguramiento mediante la mención de inclusiones y exclusiones.
Estas cláusulas de exclusión de la cobertura (llamadas también de no seguro o no garantía), al igual que las denominadas cláusulas de caducidad, producen como resulta-do que el asegurado no percibe la prestación comprometida por el asegurador. Sin em-bargo, hay entre ellas diferencias significativas, entre otras, las que se enumeran a conti-nuación:
(1) Las cláusulas de caducidad son sancionatorias; imponen una pena; las de exclusión de cobertura son descriptivas, limitándose a indicar los riesgos que, ab initio, no están cubiertos;
(2) Las cláusulas de caducidad suponen una situación originariamente cubierta por el contrato; la de exclusión de la cobertura, en cambio, colocan los supuestos que describen fuera del amparo del contrato.
En tal sentido ha dicho el Supremo Tribunal español que “las cláusulas delimita-doras del riesgo no limitan los derechos del asegurado sino que delimitan el riesgo asu-mido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituyen una excepción que el asegurador pueda oponer al asegurado sino que, por constituir el objeto contractual excluye la acción del asegurado, que no ha nacido, puesto que el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato (ST Espa-ña, 9/2/1994, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, n° 35, 1994, pág. 526, con nota aprobatoria de María A. Calzada Conde).
(3) El asegurador que alega la caducidad debe probarla; en cambio, es el asegu-rado quien tiene la carga de probar que el siniestro se ubica entre los riesgos tomados por la aseguradora;
(4) La caducidad autoriza a la rescisión del contrato; el no seguro o no garantía ninguna relación tiene con la rescisión; se trata, simplemente, de una situación ajena al contrato;
(5) Las cláusulas de caducidad sólo son oponibles a terceros si se trata de defen-sas nacidas con anterioridad al siniestro. Las de exclusión a la cobertura, en cambio, resultan del contenido mismo del contrato, son siempre anteriores al siniestro y oponi-bles a los terceros, aún al trabajador en el seguro de accidente de trabajo;
(6) Las reglas de interpretación de unas y otras presentan algunas variantes. Hay consenso en que la extensión del riesgo asegurado y los beneficios otorgados deben ser interpretados literalmente, ya que lo contrario provocaría un grave desequilibrio en el conjunto de operaciones de la compañía (Halperín, Isaac, “Seguros”, 2° ed., actualizada por JCF Morandi, Bs. As., Depalma, 1986, t. II, pág. 503 y ss).
De cualquier modo, estas cláusulas, como sucede en el ámbito de toda negocia-ción, deben ser razonables y responder a las necesidades técnicas del seguro. No se de-ben erigir en supuestos formales, en preceptos rituales, vacíos de contenido razonable. En otros términos, “si bien la enunciación de los riesgos y la extensión de la cobertura debe apreciarse en forma limitativa, sin que sea admisible una interpretación extensiva, ya que se produciría un desequilibrio de la prestación asumida por el asegurador en be-neficio de la parte asegurada, ello es así siempre y cuando la cláusula no sea confusa, que haya podido recibir de buena fe una interpretación más amplia, o cuando la limita-ción pretendida es contraria a la naturaleza del riesgo cubierto; es decir, que aún las cláusulas de enunciación de los riesgos y de extensión de la cobertura deben interpretar-se conforme a la expectativa razonable y al propósito del hombre corriente de negocios”.
(7) El juego del art. 56 de la LS también presenta diferencias. Hay acuerdo en que el art. 56 rige ante los casos de caducidad del seguro. Se discute, en cambio, si se aplica a los supuestos de no seguro. En abstracto, pueden señalarse tres posiciones: (A) Tesis de la inaplicabilidad; (B) Tesis de la aplicabilidad; (C) Tesis intermedia que atien-de a las circunstancias del caso, posición que finalmente ha asumido esta sala.
El caso decidido el 21/12/1995 (“Triunfo”, LS 262-359, publicada en LL 1996-D-182, Doc. Jud. 1996-1-871 , ED 167-520 y Voces Jurídicas La Ley Gran Cuyo 1996-2-148 ) sienta como regla que el art. 56 de la LS no rige los supuestos de ausencia de cobertura respecto de riesgos claramente excluidos ab initio, no confundibles con su-puestos de caducidad; tampoco si hubo dolo del asegurado, o si el asegurador no tuvo la posibilidad material de determinar la exclusión en el plazo legalmente previsto. Ahora bien, en ese caso, la tesis intermedia llevó a aplicar el art. 56 a una cláusula que excluía el “accidente de trabajo producido por violación a las reglas de la seguridad social” por-que: (a) la conducta ilícita atribuida a la asegurada era perfectamente comprobable por la aseguradora dentro del plazo legal; (b) en el juicio laboral, la actora no imputó ninguna circunstancia nueva que no hubiese sido verificable por la aseguradora con un mínimo de diligencia, y (c) pese a su posición contractual técnicamente favorecida, no usó nin-guna de las facultades concedidas por la ley creando en el asegurado la legítima expecta-tiva de que el siniestro estaba aceptado.
En cambio, en los decisorios del 9/6/2003 (“Martínez en j: Lucero”) y del 16/12/2003 (“Centinela”), entendió bien excluida de la condena a la aseguradora, por cuanto el asegurado circulaba sin carnet de conducir, o con carnet vencido, aunque la causal no se invocara en el plazo del art. 56 sino al contestar la citación en garantía. Se fundó en que la cláusula era típicamente una causal de exclusión de riesgo, o de no segu-ro, que nada tenían de irrazonables.
VI. UBICACIÓN DE LA CLÁUSULA QUE EXCLUYE EL SEGURO EN LOS CASOS DE EBRIEDAD DEL CONDUCTOR.
La primera cuestión a resolver es si la cláusula que excluye el seguro en los ca-sos de ebriedad del conductor es una cláusula de no seguro o de caducidad.
Reconozco que la cláusula en cuestión tiene un tinte sancionador, propio de las cláusulas de caducidad; no obstante, es una cláusula de exclusión del riesgo, desde que de un modo descriptivo indica, ab initio, un riesgo no cubierto, colocándolo fuera del contrato; es una situación ajena al contrato (Conf. Babot, Fernando, “Seguro automotor: la exclusión de cobertura por ebriedad del conductor no asegurado”, La Ley Noroeste 2008-21 y ss).
VII. ¿ES UNA CLAUSULA ABUSIVA?
(1) No desconozco algunas decisiones que, incluso pretendiendo fundar su posi-ción con cita de jurisprudencia de esta Corte, han declarado que “esta cláusula, por la que se amplía el no seguro resulta abusiva, pues su aplicación suprime la obligación de la compañía de seguros en contra de lo dispuesto por el art. 158 de la LS” (Cám. Nac. Civ. sala K, 6/4/2006, LL 2007-B-391; Cám. Nac. Civ. sala C, 6/3/2001, LL 2001-E-125 y Doc. Jud. 2001-2-1114).
Independientemente de que esos precedentes no distinguen los supuestos de riesgos excluidos (objetivos) y causales de caducidad (subjetivas), señalo que en ambos supuestos se discutía si esa cláusula era o no oponible a la víctima. Por el contrario, en el caso a resolver, igual que lo que aconteció en el expediente resuelto por esta Sala el 10/9/2007 (“Lima”, LS 381-81, publicada en Rev. del Foro 84-133 y Actualidad Jurídi-ca Región Cuyo 2008-2493 ), la cláusula se invoca frente al conductor y al propietario del vehículo asegurado no tomador.
(2) Tengo el convencimiento que frente al conductor, la cláusula no parece abu-siva, ni contraria a la buena fe negocial; las propias circunstancias de la causa muestran de modo manifiesto este aserto; el accidente se produjo cuando el conductor del vehícu-lo asegurado circulaba en estado de ebriedad, en condiciones excluidas no sólo por la póliza, sino prohibidas por la propia ley de tránsito. No en vano la publicidad promueve que no se maneje cuando se ha tomado bebidas alcohólicas e insiste machaconamente que la ebriedad constituye una causa relevante de los accidentes de tránsito.
(3) La cláusula tampoco es confusa; puede ser perfectamente comprendida por cualquier persona que contrate un seguro contra la responsabilidad civil. No da lugar a interpretaciones diversas, a diferencia de lo ocurrido en el precedente del 11/4/2000 (“Triunfo en j. Órdenes”, LS 294-407) en el que, ante la duda, se interpretó en contra de la aseguradora predisponerte y en consecuencia se admitió la existencia de la cobertura.
(4) En el caso, la oponibilidad al asegurado, aún fuera del plazo previsto en el art. 56, pero dentro de un período razonable de haberse producido la prueba en el proce-so penal, no se muestra desmesurada, dados los hechos definitivamente fijados (Conf. Corte Suprema de Catamarca, 6/10/2005, La Ley Noroeste 2006-156 ).
(5) Tampoco se contrapone a los arts. 3 y 37 de la ley 24.240, desde que como lo tiene dicho esta Sala en los precedentes antes reseñados (ver especialmente sentencia del 9/6/2003, “Martínez en j: Lucero”, LS 323-001, antes citada), la cuestión se vincula al riesgo asegurado y, consecuentemente, a la ecuación económica del contrato.
VIII. CONCLUSIONES:
Por todo lo expuesto, no encuentro razones para apartarme de los precedentes de esta Sala, rectamente interpretados; en consecuencia, los recursos deben ser acogidos, la sentencia de segunda instancia revocada, y la de primera instancia confirmada.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior co-rresponde hacer lugar a los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 13/38 vta., revocar la decisión de alzada y confirmar la de primera instancia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.-
A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:
De conformidad a lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde im-poner las costas de esta instancia a la parte recurrida vencida (Arts. 36-I y 148 C.P.C.).
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 01 de julio de 2.008.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1.- Hacer lugar a los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 13/38 vta. y, en consecuencia, revocar la decisión obrante a fs. 194/197 de los autos n° 83.302, caratulados: “TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. EN J: 92.776 “NA-VARRÍA GISELA ROMINA C/SABATINO BUSTOS FERNANDO P/D. Y P. P/INCIDENTES”, la que queda redactada de la siguiente manera:
“I- Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 46 y, en consecuencia, confirmar la resolución dictada en primera instancia a fs. 43/45”.
“II.- Imponer las costas a la demandada recurrente vencida”.
“III- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: Horacio Florián VARAS, en la suma de pesos DOSCIENTOS OCHENTA Y UNO CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 281,66); Ezequiel IBÁÑEZ, en la suma de pesos OCHENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 84,49); Gladys CARDONE, en la suma de pesos CIENTO NOVENTA Y SIETE CON DIECI-SEIS CENTAVOS ($ 197,16) y Augusto CATANESE, en la suma de pesos CIN-CUENTA Y NUEVE CON CATORCE CENTAVOS (59,14) (Arts. 15 y 31 Ley 3641)”.
2.- Impones las costas de esta instancia a la parte recurrida vencida.
3.- Regular los honorarios por la labor profesional cumplida en el trámite del recurso de Inconstitucionalidad, de la siguiente manera: Dres.: Horacio Florián VARAS, en la suma de pesos CUATROCIENTOS VEINTIDOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 422,49); Ezequiel IBÁÑEZ, en la suma de pesos CIENTO VEINTI-SEIS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 126,74); Gabriela PADUA, en la suma de pesos CIENTO NOVENTA Y SIETE CON DIECISEIS CENTAVOS ($ 197,16) y Augusto CATANESE, en la suma de pesos CINCUENTA Y NUEVE CON CATORCE CENTAVOS (59,14) (Arts. 15 y 31 Ley 3641).
4.- Regular los honorarios por la labor profesional cumplida en el trámite del recurso de Casación, de la siguiente manera: Dres.: Horacio Florián VARAS, en la suma de pesos CUATROCIENTOS VEINTIDOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTA-VOS ($ 422,49); Ezequiel IBÁÑEZ, en la suma de pesos CIENTO VEINTISEIS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 126,74); Gabriela PADUA, en la suma de pesos CIENTO NOVENTA Y SIETE CON DIECISEIS CENTAVOS ($ 197,16) y Au-gusto CATANESE, en la suma de pesos CINCUENTA Y NUEVE CON CATORCE CENTAVOS (59,14) (Arts. 15 y 31 Ley 3641).
5.- Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos TRESCIEN-TOS CUARENTA ($ 340), con imputación a las boletas de depósito de fs. 1 y 2.
Notifíquese.
mac

martes, 14 de febrero de 2012

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR

Voces: TRANSPORTE DE CARGA – PORTEADORES – CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR -
RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR – MEDIDAS DE SEGURIDAD
Partes: The Tokio Marine & Fire Insurance Co LTD c/ Aversa Laura Palmira | faltante y/o avería de
carga transporte terrestre
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: III
Fecha: 1-sep-2011
Cita: MJ-JU-M-70206-AR | MJJ70206
Producto: MJ
Se condena al porteador a abonar a la empresa aseguradora el monto que aquella tuvo que pagar al
propietario de la mercadería que fue sustraída en un robo con arma de fuego al porteador demandado,
pues a la época de la demanda la comisión de ese tipo de ilícitos no era imprevisible.
Sumario:
1.-Corresponde responsabilizar al porteador y por lo tanto condenarlo a abonar a la empresa
aseguradora el monto que aquella tuvo que abonar al propietario de la mercadería que fue sustraída en
un robo con arma de fuego al porteador demandado, pues a la época de la demanda a comisión de ese
tipo de ilícitos no era imprevisible, siendo además -en virtud del art. 162 CCom.- obligación del
porteador la de tomar los recaudos necesarios para la protección y custodia de la carga.
2.-En cuanto a la calificación como caso fortuito o fuerza mayor del robo sufrido por el conductor del
vehículo que transportaba la mercadería, cabe recordar lo dispuesto -en lo que aquí interesa- por los
arts. 170 y 172 del CCom., según los cuales la responsabilidad del acarreador se extiende desde que
recibe las mercaderías, hasta el momento en que se verifica la entrega, y si bien es cierto que durante el
transporte -y salvo estipulación en contrario- corren por cuenta del cargador todos los daños que
sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito, no lo es menos que la
prueba de cualquiera de dichos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte.
3.-La responsabilidad del transportador se presume, debiendo en consecuencia -para liberarse por la
inejecución total o parcial del contrato- aportar prueba positiva de la fuerza mayor, del caso fortuito o
de la culpa por hecho del cargador; es decir que la carga de la prueba del casus reposa en cabeza de
quien lo alega.
4.-La obligación del transportista es de resultado, por lo que -para eximirse de responsabilidad- debe
demostrar que la falta de entrega de la mercadería se debió a un caso fortuito o de fuerza mayor; no essuficiente la mera alegación de sustracción, sino que se debe justificar que ello ha sido irresistible e
inevitable.
5.-Aunque el uso de armas puede convertir a la sustracción en irresistible, ello solo no basta, pues las
circunstancias de tiempo, modo y lugar deben demostrar que el transportista se vio impedida de evitar
el asalto a mano armada que invoca como dispensa; a este propósito, su responsabilidad debe
ponderarse atendiendo a la aptitud de los elementos organizados por el empresario para el eficaz
cumplimiento de la prestación para la cual ha sido contratado, y a la obligación de custodia asumida
que hacen al cumplimiento de su actividad.
6.-A la época de los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, la frecuencia de los robos de
mercaderías transportadas por vía terrestre, perpetrados por bandas delictivas organizadas, impide
considerar a tales hechos como imprevisibles, constituyendo un riesgo propio de la actividad
profesional de la empresa transportadora; ello obliga a arbitrar todos los medios necesarios para
impedir tales acontecimientos, por lo que las deficiencias de seguridad que facilitan la consumación de
un robo no pueden liberar de responsabilidad a la empresa acarreadora, bajo el amparo del carácter
irresistible de la agresión.
7.-Al ser las empresas de transporte a las que se les confían valiosos cargamentos, son aquéllas las que
deben tomar los recaudos necesarios para la protección y custodia de la carga; aquí no está probado que
la porteadora haya adoptado los métodos que hoy nos brinda la tecnología para evitar los ilícitos de
referencia, búsqueda satelital, personal de custodia u otras medidas de precaución para frustrar las
agresiones como la que fue objeto.
8.-Una actitud de prevención se impone en cumplimiento del mandato legal del art. 162 del Código de
Comercio, que es el de proporcionar a la carga el cuidado de un hombre exacto en el cumplimiento de
sus obligaciones; esta responsabilidad pesa sobre el transportista por la naturaleza del contrato, sin
necesidad de cláusulas especiales o convencionales con el consignatario o dueño de la mercadería. Por
tanto, la sustracción es imputable al deudor a título de culpa -falta de adopción de las medidas
tendientes a evitar el robo de la mercadería-, por lo que se torna operativo lo dispuesto por el art. 176
del CCom., norma en la que se funda la responsabilidad del demandado porque obró con negligencia al
no adoptar las medidas de seguridad para evitar ilícitos como el que le impidió cumplir el contrato.
En Buenos Aires, a los 1 días del mes de septiembre del año dos mil once, hallándose reunidos en
acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “THE TOKIO MARINE & FIRE INSURANCE
CO LTD c/ AVERSA LAURA PALMIRA s/ faltante y/o avería de carga transporte terrestre”, y de
acuerdo al orden de sorteo el Dr. Recondo dijo:
I. El señor juez de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta por The Tokio Marine & Fire
Insurance Co. Ltd. y condenó a Laura Palmira Aversa al pago de $ 44.820, con más sus intereses y las
costas del juicio (fs. 832/834vta.).
Contra dicho pronunciamiento, ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación (ver fs. 844 y
854, y autos de concesión de fs. 849 y 855). La actora expresó agravios a fs. 898/903, los cuales fueron
contestados a fs. 931/939. A su turno, la demandada hizo lo propio a fs. 904/920, lo que mereció la
réplica de fs. 924/930.
Median asimismo recursos de apelación por los honorarios regulados en la instancia de grado, los que
serán tratados -de así corresponder- por la Sala en conjunto al finalizar el presente Acuerdo.II. En autos está fuera de debate que el 22 de octubre de 2000 arribó al puerto de Buenos Aires un
cargamento conteniendo 48 motocicletas 0 km marca Honda, modelo Marvel, consignadas a la firma
Honda Motor Argentina S.A. El transporte terrestre de la mercadería desde la terminal portuaria hasta
su destino final en la localidad de Tapiales fue encomendado a la demandada, quien lo llevó a cabo el
27 de octubre en el camión marca Mercedes Benz 1114, dominio PUK 627, de su propiedad, conducido
por Luís Ariel Novillo.Durante el transcurso del viaje, el señor Novillo fue víctima de un robo a mano
armada en la intersección de las calles Brandsen y Amancio Alcorta, a consecuencia de lo cual se
produjo el faltante de la totalidad de la mercadería transportada (ver documental de fs. 29/88, cuyo
original obra en sobre reservado y en este momento tengo a la vista; informativa de fs. 109/123,
444/446, 492/493, 529; declaraciones testimoniales de fs. 453/455, 457/vta., 682/684; informe pericial
de tasación de fs. 544/547; peritaje contable de fs. 552/556vta.; y copia certificada del expte. Nº
119.715/00 “N.N. s/ robo con armas”, que tramitó por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y
Correccional Nº 37, y se encuentra en sobre reservado). Finalmente, según se desprende de las copias
de los recibos de indemnización acompañados por la actora a fs. 25/26 (cuyos originales obran
glosados a fs. 486/487), ésta abonó efectivamente a su asegurada, la firma Honda Motor Argentina
S.A., la suma reclamada en autos con fecha 7 y 27 de noviembre de 2000 en concepto de “anticipo, a
cuenta de la indemnización sobre los daños y pérdidas amparados por la póliza de referencia” y de
“total indemnización sobre los daños y pérdidas amparados por la póliza de referencia, ocurridos como
consecuencia del mencionado siniestro”, respectivamente. La mercadería se encontraba asegurada en la
empresa actora, al amparo de la póliza N° 27296 (fs. 27/28 y 198/219; ver, asimismo, informe del
perito técnico en seguros de fs. 594/595vta.; y original de la póliza reservado en sobre). No es ocioso
recordar aquí que la legitimación para demandar viene impuesta por el principio de subrogación en los
derechos y acciones de los asegurados por parte del asegurador, hecho que se perfecciona por la sola
circunstancia del pago (arts. 767 del Código Civil y 80 de la ley 17.418; conf.Sala I, causa N°
53.977/95, del 2/03/99; causa N° 11.079/95, del 29/05/03, y sus citas).
Es en este contexto fáctico en el que debo examinar las quejas de las recurrentes, a las que me abocaré
en el considerando que sigue.
III. Comenzaré con el tratamiento del recurso de la demandada, quien se queja del rechazo de las
excepciones de falta de legitimación pasiva y activa y de la procedencia de la acción, invocando en este
último punto la eximente del caso fortuito o fuerza mayor.
a) Respecto de la falta de legitimación pasiva (agravio de fs. 905/911vta., punto 1), la misma no puede
prosperar. Así lo considero, toda vez que según se desprende de las constancias probatorias del
expediente, la despachante de aduana, Lidia A. Sumcheski, fue la encargada de contratar el transporte
terrestre por cuenta del consignatario de la mercadería -asegurado de la actora- (ver informativa de fs.
701 y 736, y testimonial de fs. 743/744vta.). Y si bien es cierto que según surge de autos la nombrada
habría contratado los servicios de Transporte Maquiavelo, no lo es menos que el transporte se llevó a
cabo en un vehículo de propiedad de la demandada, conducido por un dependiente suyo (ver
declaraciones de Luís Ariel Novillo de fs. 682/684, y de Santiago Maquiavelo de fs. 686/687vta.).
En este contexto, no puede perderse de vista que el transportista contractual y el de hecho son
solidariamente responsables frente al consignatario de la mercadería, y los problemas que pudieren
existir entre ellos tienen su propia sede de dilucidación, no pudiendo entorpecer el derecho de la actora
para percibir apropiadamente su acreencia (conf. Sala II, causa 3286/98 del 4/03/03, y sus citas).
b) Igual suerte debe correr la falta de legitimación activa que alega la recurrente (agravio de fs.
911vta./914vta., punto 3). En efecto, sabido es que el título que legitima y habilita el reclamo del
asegurador no se halla en el contrato de seguro, sino en el desembolso probadamente realizado
(conf.esta Sala, causas 25.012/94 del 23/08/95; 17.528/94 del 8/03/95). En este orden de ideas, elderecho del asegurador que ha pagado la indemnización al damnificado de reclamar el reintegro de las
sumas desembolsadas contra el tercero causante del daño reconoce como título el hecho mismo del
pago (arg. arts. 727, 767 y 768 del Código Civil), sin que el referido tercero pueda oponer las cláusulas
del contrato de seguro o argüir sobre la base de los vicios que pudieran afectarlo sobre la ausencia de
póliza (arts. art. 1195 del Código Civil; conf. Sala II, causas 18.278/96 del 14/06/01; 7075/98 del
26/06/01; 8.630 del 19/06/80, entre otras).
Cae, de esta manera, la defensa ensayada por la recurrente.
c) En punto a la calificación como “caso fortuito” o “fuerza mayor” del robo sufrido por el conductor
del vehículo que transportaba la mercadería (agravio de fs. 914vta./919, punto 3), cabe recordar lo
dispuesto -en lo que aquí interesa- por los arts. 170 y 172 del Código de Comercio, según los cuales la
responsabilidad del acarreador se extiende desde que recibe las mercaderías, hasta el momento en que
se verifica la entrega, y si bien es cierto que durante el transporte -y salvo estipulación en contrariocorren por cuenta del cargador todos los daños que sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio,
fuerza mayor o caso fortuito, no lo es menos que la prueba de cualquiera de dichos hechos incumbe al
acarreador o comisionista de transporte. Ello es así, toda vez que la responsabilidad del transportador se
presume, debiendo en consecuencia -para liberarse por la inejecución total o parcial del contratoaportar prueba positiva de la fuerza mayor, del caso fortuito o de la culpa por hecho del cargador
(conf.Sala I, causas 5769/00 del 27/05/03, 11.079/95 del 29/05/03; Sala II, causas 8478/92 del
11/11/97, 116/94 del 26/12/00; Sala III, causa 20.285/96 del 15/11/01; Cámara Comercial, Sala E,
causa “Industrial Chapal S.R.L. c/ Transportes Cuatro Puntos”, del 22/04/87; Sala B, causa “Unisys
Sudamericana S.A. c/ Interdoc S.A.”, del 5/10/93). Es decir que la carga de la prueba del casus reposa
en cabeza de quien lo alega.
En esta línea de razonamiento, debe tenerse en cuenta que la obligación del transportista es de
resultado, por lo que -para eximirse de responsabilidad- debe demostrar que la falta de entrega de la
mercadería se debió a un caso fortuito o de fuerza mayor. En este orden de ideas, no es suficiente la
mera alegación de sustracción, sino que se debe justificar que ello ha sido irresistible e inevitable. Y
aunque el uso de armas puede convertir a la sustracción en irresistible, ello solo no basta, pues las
circunstancias de tiempo, modo y lugar deben demostrar que el transportista se vio impedida de evitar
el asalto a mano armada que invoca como dispensa. A este propósito, su responsabilidad debe
ponderarse atendiendo a la aptitud de los elementos organizados por el empresario para el eficaz
cumplimiento de la prestación para la cual ha sido contratado, y a la obligación de custodia asumida
que hacen al cumplimiento de su actividad.
Lo dicho responde a que, a la época de los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, la
frecuencia de los robos de mercaderías transportadas por vía terrestre, perpetrados por bandas delictivas
organizadas, impide considerar a tales hechos como imprevisibles, constituyendo un riesgo propio de la
actividad profesional de la empresa transportadora (ver informativa de fs.415/416, 420/437, 538/539 y
559/560). Ello obliga a arbitrar todos los medios necesarios para impedir tales acontecimientos, por lo
que las deficiencias de seguridad que facilitan la consumación de un robo no pueden liberar de
responsabilidad a la empresa acarreadora, bajo el amparo del “carácter irresistible” de la agresión (conf.
Sala I, causa 9226/92 del 29/02/96; Sala II, causas 3921/97 del 16/09/99, 5391/98 del 20/11/01, 853/01
del 2/12/04; Sala III, causas 2552/97 del 31/03/98, 21.290/96 del 8/04/99, 6804/99 del 31/10/03).
Así las cosas, señalo que la demandada se cobijó en la eximente de fuerza mayor, y al no haber
definido lo que ha de entenderse por caso fortuito, se impone recurrir a las normas y principios del
derecho común relativos a ese instituto, requiriéndose, entre otros elementos constitutivos, que el
suceso sea imprevisible o inevi table, es decir, que la situación no sea -en definitiva- imputable al
deudor a título de culpa. Así, correspondía a la empresa demandada, que invocó la eximente, acreditar
qué medidas adoptó para evitar esa clase de sustracciones.Pues bien, cabe concluir que dicho extremo no fue cumplido por la recurrente. Tengo en cuenta para
ello los datos que se desprenden de la declaración testimonial prestada a fs. 682/684 por el chofer del
camión víctima del siniestro, Luís Ariel Novillo. En lo que aquí interesa, manifiesta el testigo que el
traslado de la mercadería fue efectuado sin ningún medio de seguridad (fs. 683, respuesta a la pregunta
veintiséis).
De esta manera, al ser las empresas de transporte a las que se les confían valiosos cargamentos, son
aquéllas las que deben tomar los recaudos necesarios para la protección y custodia de la carga.Aquí no
está probado -insisto- que la porteadora haya adoptado los métodos que hoy nos brinda la tecnología
para evitar los ilícitos de referencia, búsqueda satelital, personal de custodia u otras medidas de
precaución para frustrar las agresiones como la que fue objeto. Tal actitud de prevención se impone en
cumplimiento del mandato legal del art. 162 del Código de Comercio, que es el de proporcionar a la
carga el cuidado de un hombre exacto en el cumplimiento de sus obligaciones. Esta responsabilidad
pesa sobre el transportista por la naturaleza del contrato, sin necesidad de cláusulas especiales o
convencionales con el consignatario o dueño de la mercadería. Por tanto, la sustracción es imputable al
deudor a título de culpa -falta de adopción de las medidas tendientes a evitar el robo de la mercadería-,
por lo que se torna operativo lo dispuesto por el art. 176 del Código de Comercio, norma en la que se
funda la responsabilidad del demandado porque obró con negligencia al no adoptar las medidas de
seguridad para evitar ilícitos como el que le impidió cumplir el contrato.
Por ello, se impone razonablemente concluir que los planteos de la demandada no pueden recibir
favorable acogida.
d) Finalmente, con respecto a la tasa de interés (agravio de fs. 919/vta., punto 4), no corresponde la
liquidación a la tasa pasiva como lo pretende la demandada, sino a la tasa activa conforme a la doctrina
emanada de los fallos de las tres Salas de este Tribunal (conf. esta Sala, causa 3.387/96 del 5/07/05, y
sus citas, entre muchas otras).
IV. Llega el turno de ocuparme de las quejas de la actora, quien cuestiona la moneda de pago de la
condena.
Pues bien, si bien es cierto que la pretensión fue articulada en moneda de curso legal toda vez que a la
fecha de interposición de la demanda (26 de octubre de 2001; ver cargo de fs.97) -y, por ende, del
acontecimiento de los hechos y del pago del seguro- regía en nuestro país la ley de convertibilidad que
relacionaba el peso con un valor equivalente al dólar, no lo es menos que la pretensión que ahora se
trata fue introducida por la actora sólo en oportunidad de alegar (fs. 815vta., punto 5), esto es, el 27 de
mayo de 2008 (ver cargo de fs. 816vta.).
En estas condiciones, es claro que hacer lugar al reclamo de la recurrente en los términos que ésta
plantea en el alegato implicaría -sin más- menoscabar el derecho de defensa de su contraparte, quien se
vería de esta manera privada de la oportunidad de esgrimir toda argumentación que eventualmente
estime necesaria en pro de sus intereses. No debe perderse de vista, en este orden de ideas, que desde
que se produjo la debacle económica en nuestro país -fines del 2001, principios del 2002- hasta que la
cuestión fue introducida por la actora en la causa, transcurrieron más de seis años, tiempo más que
prudencial para que dicha parte planteara su reclamo de forma tal -reitero- de salvaguardar el derecho
de defensa de la demandada.
A mayor abundamiento, debe señalarse que el magistrado de grado, ante la oposición formulada por la
parte demandada (fs. 309, punto IV) a los puntos de pericia propuestos por la actora a Honda Motors de
Argentina, resolvió dar favorable acogida a la oposición, en virtud de que si bien la demanda fue
iniciada cuando se hallaba vigente la ley de convertibilidad, no surgía de autos que en oportunidad desalir de esa convertibilidad la actora hubiese efectuado planteo o reserva alguna con relación a la suma
reclamada, por lo que la introducción de puntos de prueba sobre el particular resultaba extemporánea.
Ello -aclaró el sentenciante-, sin perjuicio de los planteos que eventualmente puedan efectuarse en una
posterior etapa de ejecución de sentencia (fs. 402/vta.).
V.Por los fundamentos que anteceden, corresponde confirmar la sentencia, en cuanto ha sido materia de
agravios, con costas de Alzada a cargo de cada una de las recurrentes en relación a sus respectivos
recursos (art. 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Así voto.
Los Dres. Medina y Antelo, por análogos fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que terminó
el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe.
Fdo.:
Ricardo Gustavo Recondo.
Graciela Medina.
Guillermo Alberto Antelo.
Es copia fiel del original que obra en el T° 4, Registro N° 252, del Libro de Acuerdos de la Sala III de
la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
Buenos Aires, 1 de septiembre de 2011.
Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE: confirmar la sentencia apelada, en cuanto ha sido materia de agravios, con costas de
Alzada a cargo de cada una de las recurrentes en relación a sus respectivos recursos (art. 68, primera
parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Una vez determinado, por liquidación firme, el monto definitivo de la condena en concepto de capital e
intereses, el Tribunal procederá a tratar los recursos de apelación interpuestos contra la regulación de
honorarios practicada en primera instancia y a fijar los emolumentos correspondientes a la instancia de
Alzada.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
Ricardo Gustavo Recondo.
Graciela Medina.
Guillermo Alberto Antelo.

jueves, 9 de febrero de 2012

Responsabilidad de empleadores en materia laboral.

XXVIas. JORNADAS DE DERECHO LABORAL


Taller: "Responsabilidad ilimitada y solidaria de directores y administradores. Abuso y Fraude. La teoría de la desestimación de lapersonalidad jurídica"


EMPLEADORES Y RESPONSABLES DE OBLIGACIONES LABORALES

I.- La responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones laboral /II.- Características del contrato de trabajo / III.- La persona delempleador / IV.- Relaciones laborales clandestinas / V.- Empleadoresmúltiples / VI.- Fraudes con empleadores múltiples / VII.- Responsabilidaddoble por actuación indiferenciada / VIII.- Citación de administradores yrepresentantes como terceros / IX.- Consideración sobre costas / X.-Admisión y valoración de pruebas / XI.- Fraudes laborales y societarios /XII.- Incumplimiento sin fraude / XIII.- La Ley 24.769 penal tributaria yprevisional / XIV.- Evasión previsional / XV.- La Ley 25.212 Pacto Feredalde Trabajo / XVI.- Tutela del crédito laboral - legislación comparada



I.- LA RESPONSABILIDAD POR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES El empleador es quien resulta responsable, en principio, por elcumplimiento de las obligaciones laborales.- El art. 26 de la LCT dice: "Se considera 'empleador' a la persona física o conjunto de ellas, ojurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera losservicios de un trabajador".- Empleador será el titularde la empresa en la que presta servicios el dependiente o para la cual lohace.- A su turno el art. 5, segunda párrafo, define que habrá de entenderse porempresario diciendo: "A los mismos fines (los de la ley de contrato de trabajo), se llama'empresario' a quien dirige la empresas por sí, o por medio de otraspersonas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores,cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestióny dirección de la 'empresa'".- II.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo es característicamente informal, en el que seha entendido que la relación de trabajo, la prestación efectiva de losservicios, prevalece sobre el contrato (arts. 21, LCT) conforme el principiode primacía de la realidad.- Esto es tan así que habiéndose celebrado contrato pero sin existirprestación no corresponde la aplicación de la normativa laboral sino lacivil (art. 24 RCT), en tanto que habiendo prestación y aún sin suscribirsecontrato o documento alguno, se considera que existe vínculo laboral quehabilita la vigencia de la normativa respectiva (art. 22 RCT).- El contrato de trabajo es personal e infungible para el trabajadorpero no para el empleador.- La persona del trabajador es un dato decisivo y esencial en elcontrato de trabajo toda vez que, a su respecto, el contrato es 'intuitupersonae' e infungible (cf. art. 37 R.C.T.). En cambio la persona delempleador es relativamente indiferente siendo esencialmente fungible (deallí las disposiciones en materia de transferencia, arrendamiento o cesiónque habilitan la continuación del contrato laboral en las condiciones quevenía cumpliéndose conforme lo prevén los arts. 225, 227 y cc. de laL.C.T.).- Es por ello que la existencia de una situación de confusiónrespecto de la persona del empleador es perfectamente comprensible yfrecuente en ciertas actividades.- III.- LA PERSONA DEL EMPLEADOR El trabajador se encuentra siempre identificado por el empleadorpero no sucede lo mismo a la inversa.- Cuando el trabajador se incorpora a una empresa debe suministrar alempleador todos sus datos personales y demás referencias necesarias:antecedentes y experiencia laboral previa, datos identificatorios,integración del grupo familiar, afiliación sindical, régimen previsional enque se encuentra adscripto, etc. (ello así a fin de verificar sus aptitudeslaborativas, formación de su legajo personal y de salud, denuncia de laspersonas que originarán débitos por asignaciones familiares, eventualesbeneficios de la obra social y de la seguridad social, repercusiones sobreel régimen de licencias por enfermedad inculpable, matrimonio, nacimientosde hijos, escolaridad, discapacidades, percepción de beneficiosprevisionales, etc.) pero el empleador no se encuentra obligado de inicio asuministrar a su dependiente ningún documento.- Algunos convenios colectivos de trabajo, con buen sentido, prevén laentrega por el empleador de un documento de estado o situación laboral comoel de la UOM (art. 43, CCT 260/75) o el de calzado (art. 21, CCT 69/89.UTICRA).- Es común que recién con la entrega de la primera copia del recibo desueldo la constancia de datos relevantes del empleador, su denominaciónexacta, en caso de tratarse de una sociedad de que tipo es, su domiciliolegal, inscripciones, etc.- IV.- RELACIONES LABORALES CLANDESTINAS Si el empleador incumple la ley y omite entregar recibos duplicadosde sueldos por tratarse de una relación totalmente clandestina estájustificada la incertidumbre formal y real respecto de quien es el verdaderoempleador en los casos en que actúa una persona jurídica (sociedadcomercial, asociación o fundación, mutual, cooperativa, etc.) ya que no setendrá certeza a quien corresponde atribuir la responsabilidad contractualdel empleador. En verdad no se sabrá si el empleador es la sociedad, laspersonas que actúen supuestamente su voluntad a título personal (cuyosverdaderos vínculos contractuales o funcionales el trabajador desconoce) otodos ellos por esta actividad indiferenciada.- En un interesante caso citado por Tosto (1), con quien tuviéramos elgusto de compartir un panel en Córdoba, se dice: "En el proceso laboral la constitución de la relación jurídicoprocesal no es tan estricta como en el civil. El trabajador promueve lademanda no sólo contra la razón social o nombre comercial, sino tambiéncontra aquél que lo contrató, de quien recibió órdenes, instrucciones, etc.porque para él fue su patrón con prescindencia de que integrara (o no) unasociedad comercial o de hecho o actuara individualmente. Si ante la dudademandó a ambos y se excepcionó uno de los accionados (quien negó larelación de dependencia invocada y ser propietarios del residencial donde sedesempeñaban los actores), el Tribunal podía y debía resolver sobre laexistencia de una sociedad irregular a fin de determinar si cabíaresponsabilidad residual de uno de sus miembros" (2).- V.- EMPLEADORES MÚLTIPLES En el contrato de trabajo no es impensable que existansimultáneamente varios empleadores que no constituyan sociedad.- Cabe tener presente que en el caso de relaciones laborales legales(no fraudulentas) es dable admitir la existencia de supuestos de empleadormúltiple tanto de personas físicas (no integrantes de una sociedad de hechoo asociación de cualquier tipo) como jurídicas, o mixtas.- El primer supuesto de "conjunto" de personas físicas que actúan comoempleadores se encuentra previsto expresamente en el art. 26 de la LCT (3).- Ha dicho la jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria delconjunto de empleadores que no integran una sociedad que: "Para que exista condena solidaria basta con que se dé la figura delempleador múltiple que contempla el art. 26 de la LCT, aunque no resulte ungrupo económico" (4).- Respecto de la posibilidad de existencia personas jurídicas queactúen simultáneamente como empleadores es un supuesto que suele producirseen casos de sociedades vinculadas que utilizan a un mismo dependiente paracubrir necesidades de ambos.- Así, se ha dicho que: "Si una de las accionadas remitió al viajante un telegramareclamándole la devolución de talonarios de pedidos no utilizadoscorrespondientes a la otra codemandada, ello prueba de manera cabal queprestó también servicios para sociedades vinculadas que utilizaban de talforma un mismo viajante, se justifica la condena solidaria" (5).- Finalmente cabe admitir la posibilidad de varios empleadores,responsables simultáneos y solidarios, de personas físicas y jurídicasvinculadas sin que sea menester que se trate de un supuesto de fraude oconjunto económico en los términos del art. 31 de la LCT.- En todos los casos la condena a los empleadores dejará a salvo lasacciones de regreso que pudieran corresponder al empleador que abone ladeuda respecto de los otros co-responsables.- VI.- FRAUDES CON EMPLEADORES MÚLTIPLES Si resulta legal y fácticamente posible la existencia de relacionescon empleadores múltiples resulta también posible (aunque no legalmentetolerable) que estos contratos sean clandestinos por lo que no se admitirála desresponsabilización de alguno o todos los empleadores precisamente poresta ilegalidad.- Tratándose de una relación laboral clandestina (fraudulenta, noregistrada, indocumentada, en negro, precaria, sin la debida entrega deduplicados de recibos de sueldos al trabajador, sin inscripción en losorganismos de seguridad social y sindical, sin efectuársele aportes yretenciones, etc.) la conducta del empleador se encontraba dirigida aocultar la relación laboral ante terceros (policía del trabajo, el fisco,AFIP, la justicia eventualmente, organismos gremiales, previsionales,S.R.T., etc.) como estrategia evasiva y elusiva de responsabilidades.- Si la existencia de la relación no podía ser ocultada al trabajador,víctima del fraude, si podía ocultársele la identificación clara de lapersona (física o jurídica) del empleador a fin de entorpecer eventualesreclamos o denuncias y, en el caso de ser alguno de ellos condenados,insolventarse con vistas a frustrar el pago de los importes a que fuerancondenados continuando su actividad bajo la otra personalidad no condenada,ya sea la societaria o como persona física.- Si bien aparece en algunos casos una sociedad que induce a tenerlacomo empleadora aparente, han sido las personas física que actúan suvoluntad quienes contratan, abonaban remuneraciones, imparten directivasorganizativas y disciplinarias al personal, controlan el débito de losdependientes, etc., sin entrar en mayores explicaciones si lo hacen en formapersonal o a título de integrante o directivo de la sociedad.- VII.- RESPONSABILIDAD DOBLE POR ACTUACIÓN INDIFERENCIADA Cabe concluir que en el caso de clandestinidad total del vínculo(trabajadores no registrados) los directivos y administradores de lassociedades podrán ser demandados en doble carácter, por un lado comoresponsables de los actos societarios y por otro como empleadores atento laconfusión y actuación indiferenciable.- Señalábamos ya en las conclusiones del Taller que sobre el tema quenos tocara dirigir que: "CONCLUSIÓN VII.- En supuestos de clandestinidadtotal las responsabilidades de las personas físicas indicadas en formailimitada y solidaria con la sociedad no excluye el reclamo en base a laimputación de responsabilidad directa por confusión de su actuaciónindiferenciable" (6).- En un caso reciente (7) en que se dio un supuesto en que parte de larelación fue totalmente clandestina y posteriormente un breve períodoregistrado la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo condenó a quienactuaba la voluntad societaria con el voto de los tres integrantes de laSala III, pero con fundamentos diversos.- El Dr. Guibourg efectuó la condena sin distinciones siguiendo losprecedentes de la Sala; en cambio la Dra. Porta, seguida por el Dr. Eiras,efectuó una distinción clarificadora: "Comparto la solución que propicia el doctor Guibourg en relacióncon el recurso de la codemandada Equipajes Presidente SRL y con todo respetodiscrepo con él, en lo atinente a la queja de la actora... En autos se hademostrado la existencia de relación laboral desde febrero de 1991 hastaoctubre de 1994 y pese a que la sociedad codemandada reconoció que existióun vínculo laboral con la actora, lo ciñó a un breve tiempo, sin ningunaprecisión temporal; sin embargo en sus registros sólo figura asentada unavinculación del 27 al 30 de abril de 1994, y no existe constancia de ningúnpago realizado a la actora, pese a que la entidad sostuvo haberlosefectuado.- Estos graves incumplimiento contractuales hacen solidariamenteresponsables a la persona física que actuaba ante la trabajadora como suverdadero empleador, pues la falta de registro del vínculo como de ladocumentación del pago le impedía conocer para quien trabaja en verdad".- A su turno dijo el Dr. Eiras: "... el actuar de Carmio en relación a Robert sólo pudo haber sidoen su carácter de gerente de la SRL durante el período de la registraciónmás por el restante el mismo fue a título personal. Por lo tanto, no cabesino concluir que ambos demandados actuaron como empleadores de la actora,por lo que deben responder en forma solidaria".- En el mismo sentido se registra otro precedente de esta Sala (8).- En nuestro concepto, en casos de clandestinidad total de la relaciónlaboral los administradores y representantes de la sociedad podrían serdemandados de modo directo como empleadores en forma conjunta con lasociedad o sólo subsidiariamente para el caso que la sociedad no resulteempleadora exclusiva.- En ambos casos cabría la alternativa de acumular una acciónsubsidiaria de las anteriores para el supuesto que estas personas noresulten empleadoras directas y sólo deban responder en carácter de deudoressolidarios (indirectos) por los actos fraudulentos obrados por la personajurídica.- Las circunstancias de cada caso y la información que disponga elreclamante al momento de tomar la decisión determinarán la conveniencia deuna u otra alternativa.- Cuando se opte por la acción directa esta se sustenta en la calidadde empleadores de estas personas a título individual también ya que ante laconfusión inescindible entre su actuación como administradores orepresentantes que actúan la voluntad societaria y sus propios intereses.- VIII.- CITACIÓN DE ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES COMO TERCEROS Cabe imaginar otras situaciones, habiendo sido demandada unasociedades y denunciada la comisión de actos fraudulentos e ilegales,identificadas en la demanda las personas que obraron estos actos, sin que selos demandara conjuntamente, cabría su citación en calidad de terceros porla sociedad empleadora a fin de habilitar una eventual acción de regresocontra ellos u obtener su colaboración defensista plena a fin de esclarecerla verdad de los hechos imputados.- IX.- CONSIDERACIÓN SOBRE COSTAS El eventual rechazo de la acción contra alguno de los codemandadospodrá tener repercusión sobre la distribución de las costas. En cadasituación el magistrado tendrá que analizar si los motivos que justifiquenla exoneración de responsabilidad parcial eran hechos conocidos o quepudieron serlo por el reclamante; de no ser así las costas a este respectotendrán que distribuirse por su orden o aplicarse incluso al codemandadovencido que con su conducta originó la necesidad de accionar de esta forma.- Ante planteos serios y liminarmente bien fundados no cabe lacondenación en costas cuando el motivo de rechazo de la demanda de quienaparecía como empleador en una relación clandestina deriva de hechos quepermanecieron inaccesibles al dependiente, o por el actuar confuso eindiferenciado de las personas físicas con la persona ideal.- Entendemos que tampoco cabrá condenación en costas en supuestos deexclusión de responsabilidad de algún codemandado por las peculiarescircunstancias de la causa que habiliten, en opinión de los magistrados,algún tipo de consideración especial.- En estos casos resultará significativo el intercambio telegráficoprevio y las posiciones asumidas por las partes de modo individual.- X.- ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE PRUEBAS Los actos de naturaleza defraudatoria son obrados con el objeto depermanecer ocultos, evitar que sean conocidos por los jueces o terceros,obstruir su denuncia por las víctimas, en caso de que sean denunciadosresulten de prueba imposible o dificultosa, etc.- En tales condiciones, ante la denuncia de fraude en el planteamientode la demanda si bien no habilita la inversión de la carga de la prueba sindeben ameritar por parte de los jueces una suficiente amplitud probatoriapara facilitar su acreditación sin que ello implique desequilibrar elcontencioso ni alterar la bilateralidad o la vigencia del principio decongruencia procesal.- En estas situaciones sería irrazonable hacer primar criteriosrutinarios de economía o celeridad procesales sobre el de averiguación de laverdad.- La prueba del fraude no se produce normalmente por pruebas directassino por vía inferencial y pruebas indirectas o acumuladas.- Por esto, denunciada la maniobra fraudulenta, sea que demandaconjuntamente o no a los administradores y directivos sociales, debeacogerse la prueba ofrecida con temperamento especialmente amplio y sincortapisas rituales inadecuadas.- Al tiempo de su valoración deberá observarse los principios de lacargas probatorias dinámicas que resultan de especial aplicación.- XI.- FRAUDES LABORALES Y SOCIETARIOS La aparición de la nueva y encomiable jurisprudencia de la CámaraNacional del Trabajo (9) con motivo de casos de trabajo clandestino, comosuele suceder, ha producido una reactivación de la atención por losoperadores jurídicos, sobre una serie de supuestos semejantes,concomitantes, paralelos y afines; amen de interés por especialistas enotras ramas del derecho (en especial comercial y procesal).- Cabe en este contexto efectuar alguna distinción entre lassituaciones que se configuran con la acreditación de trabajo, total oparcialmente clandestino y otros procedimiento fraudulentos de lassociedades destinados a incumplir sus obligaciones ante terceros.- En el primer caso estamos ante una maniobra de simulación y fraudeque se produce en el transcurso del contrato laboral al momento de lacelebración (falta de registración o deficiente) y cumplimiento (liquidacióndeficiente de rubros remuneratorios, cálculo de adicionales, evasión deaportes y contribuciones, etc.) en que se consuma y proyecta efectos haciael momento del distracto (disminución de indemnizaciones).- En los casos de manipulaciones societarias varias, vaciamiento,control de unas sociedades por otras que devienen insolventes, desaparicióno formas de liquidación de sociedades con el objetivo de incumplirobligaciones con sus acreedores, transferencias simuladas de paquetesaccionarios, interposición de personas física o jurídica insolvente,intervención de sociedades 'off shore', tomas de control hostiles,desproporción intencional entre patrimonio social y envergadura del giroempresario y otros la maniobra se exterioriza al momento de la crisis o eldel pago de la contraprestación por el deudor.- Si bien estos supuestos también se observan contra acreedoreslaborales suelen instrumentarse como formas defraudatorias contra eluniverso de acreedores, en especial los comerciales.- La desactivación de estas operatorias requieren planteamientosespecíficos conforme la naturaleza de la situación y la producción de pruebaacorde.- XII.- INCUMPLIMIENTO SIN FRAUDE En esta última linea de análisis, que requerirá más profundidad enla investigación, en la apreciación de la operatoria empresaria,habilitaría el examen de la conducta de los administradores y representantesde las sociedades que incumplen sus créditos frente a terceros acreedores,aún sin mediar fraude o maniobra, tendrá que apreciarse si han cumplidoadecuadamente los deberes de un buen hombre de negocios, competente ydiligente en la gestión de los intereses sociales.- La temática de las responsabilidades profesionales se ha extendidoen todos los ámbitos. El desempeño de roles gerenciales y representativos delas autoridades societarias no es un área que pueda excluirse deconsideración.- Entendemos que aún sin mediar fraude si se demostrase que el obrarde quienes actuaron la voluntad societaria de modo gravemente desinformado,torpe, incompetente, cabría la responsabilización personal.- Si bien los representantes y administradores de sociedades y otrosentes ideales no son superhombres a quienes quepa exigir múltiplesconocimiento, habilidades y experiencias, si es dable reclamarles que obrencon suficiente conocimiento y asesoramiento de especialistas (enadministración de empresas, contables, legales, técnicos, etc.) en la medidade la envergadura de las empresas que representan.- En materia laboral, atento la prevalencia de aspectos objetivos dela contratación, habría márgenes de responsabilización mayores que enmateria comercial o civil.- No obstante lo dicho debe enfatizarse que no nos encontramos anteuna especie de panacea apta para aplicar en cualesquiera circunstancias ysituaciones sino de una perspectiva fecunda en tratamiento de patologías,usos contractuales y societarias indeseables con graves repercusiones nosólo laborales.- XIII.- LA LEY 24.769 PENAL TRIBUTARIA Y PREVISIONAL Contra algunas opiniones preliminares cabe indicar que la doctrinadel abuso del derecho, de la que deriva la teoría del abuso de lapersonalidad societaria y su consecuencia, la inoponibilidad de lalimitación de responsabilidad por parte de quienes actúan la voluntad de lapersona ideal no constituye un tópico del derecho comercial o societariosino un componente de la teoría general del derecho con aplicación directaen todas las ramas del mismo con arreglo a las peculiaridades de cada una deellas.- Así, la Ley Penal Tributaria y Previsional 24.769, siguiendo elprecedente de la ley 23.771 (art. 12) fija en su art. 14 las peculiaridadescon que se aplicará en este ámbito al decir: "Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sidoejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona deexistencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de notener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición deobligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes,síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios,representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punibleinclusive cuando el actor que hubiera servido de fundamento a larepresentación sea ineficaz".- XIV.- EVASIÓN PREVISIONAL Recientemente se ha dictado un interesante fallo vinculado con estatemático referido al frecuente procedimiento de autofinanciamientofraudulento por las empresas por vía de retener aportes y contribuciones desu personal para luego acogerse, en el mejor de los casos, a moratorias oblanqueos que con posterioridad les permitan regularizar la situación.- Se trataba de un contrato laboral registrado pero al que no seefectuó los pertinentes aportes pese ha haberse descontado los porcentajesdestinados a la seguridad social.- Dijo la CNT, Sala VII: "La conducta antijurídica de la demandada, traducida en la retenciónde aportes sin efectivización concreta por ante los organismospertinentes -nada menos que durante 19 meses- constituye un fraude a lasleyes previsionales, como lo adujo el actor en el inicio; por ello, en lasparticulares circunstancias, y a influjo de lo normado en el art. 54, 3erpárr. de la ley 19550, considero corresponde condenar solidariamente conIntercambio S.R.L. a sus socios A.M. y A.M.M., por cuanto el accionardescripto constituye , en el caso, "... un recurso para violar la ley... elorden público, la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta alo que es propio de un empleador, el art. 63 de la LCT) y para frustrarderechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, losintegrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial...)..." (ver ensimilar sentido esta Sala en "Morales Terrazas Neis, Luis c/Ariste SA y otros/despido", SD 32690 del 19-10-99; y "Villafañe, Evelia Mercedes c/MiramarSA s/despido", SD 32274 del 17-6-99).- Lo dicho por cuanto "... Laincorporación de la inoponibilidad en los supuestos que indica el art. 54 dela ley citada, cierra un círculo de protección de los intereses de tercerose introduce un articulado régimen de uso debido del recurso societario, quecuando es violado legitima la suspensión del beneficio de la personalidadpor vía de declarar su indisponibilidad respecto de los perjudicados..."(cfr. "Sociedades comerciales, Ley 19950 comentada, anotada y concordada",Tomo 5, Actualización general por Alberto V. Verón; Ed. Astrea, 1996)"(10).- XV.- LA LEY 25.212 PACTO FEDERAL DE TRABAJO A su turno la reciente Ley 25.212 -Pacto Federal de Trabajo- (B.O.6-1-2000) referida a sanciones administrativas por infracciones a las normaslaborales (art. 10 del anexo II), prescribe: "Multas a personas jurídicas: Art. 10: En el caso de sanciones conmulta a personas jurídicas, éstas serán impuestas en forma solidaria a laentidad y a sus directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo devigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesenintervenido en el hecho sancionado".- No es imprescindible una norma introductoria específica en cadaámbito jurídico para combatir las múltiples y siempre cambiante facetas delfraude, la evasión, la simulación ilícita ya que la actuación de buena fe esun presupuesto general de cualquier ordenamiento jurídico.- XVI.- TUTELA DEL CRÉDITO LABORAL - LEGISLACIÓN COMPARADA Resulta interesante mencionar la disposición del art. 247 del TextoRefundido de la Ley de Procedimiento Laboral Español, TRLPL, en que eldeudor se encuentra obligado a declarar los bienes y derechos que integransu patrimonio para facilitar y no eludir el cumplimiento de los mandatosjurisdiccionales.- En caso de incumplimiento podrá aplicarse sanciones conminatorias yen caso de resulta deudor un entes ideal extenderse sin más laresponsabilidad a sus administradores, representantes, directores, gestores,etc.- Dice textualmente la norma: "247.1.- El ejecutado está obligado a efectuar, a requerimiento delórgano judicial, manifestación sobre sus bienes o derechos, con la precisiónnecesaria para garantizar sus responsabilidades. Deberá, asimismo, indicarlas personas que ostenten derechos de cualquier naturaleza sobre sus bienesy de estar sujetos a otro proceso, concretar los extremos de éste que puedaninteresar a la ejecución.- 2.- Esta obligación incumbirá, cuando se trate depersonas jurídicas, a sus administradores o a las personas que legalmentelas representen, cuando se trate de comunidades de bienes o grupos sinpersonalidad, a quienes aparezcan como sus organizadores, directores ogestores.- 3.- En el caso de que los bienes estuvieran gravados con cargasreales, el ejecutado estará obligado a manifestar el importe del créditogarantizado y, en su caso, la parte pendiente de pago en esa fecha.- Estainformación podrá reclamarse al titular del crédito garantizado, de oficio oa instancia de parte o de tercero interesado" (11).- El parágrafo 807 de la Ordenanza Procesal Civil Alemana, Z.P.O.,posee una disposición semejante.- El ejemplo de la normativa extranjera posee indudable valor encuanto a desarrollo moderno de los estudios científicos en la materia, a lavez que da cuenta de las necesidades del tráfico en el mundo globalizado.- La tutela del crédito, de todos los créditos, y en especial de losalimentarios y privilegiados, constituye deber esencial del Estado susfuncionarios en aras del buen orden y la paz social.- Somos partidarios de la introducción de una cláusula semejante enlas leyes de procedimiento locales o en la misma L.C.T. destinada a mejorarla eficacia del servicio de justicia frente a una opinión públicaescéptica.- NOTAS DE REFERENCIA: (1) Gabriel Tosto, "Algunas notas sobre la desestimación de la personalidadjurídica en la jurisprudencia laboral", publicación de la Asoc. Arg. deDerecho del Trabajo y la Seg. Soc., Córdoba, 2000.- (2) T.S.J., Sala Laboral, Córdoba, "Saffer, Juan Carlos y otros c/Kansab SRLy otro", Sent. Nº 95, 22-11-84, Ferrer Martinez, Cafferata Nores, Carranza,cuadernillo nº 1.- (3) cf. Justo López en "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", de JustoLópez, Norberto O. Centeno y Juan Carlos Fernández Madrid, Ed. ECM, 1987, t.I, p. 345/6; en igual sentido Carlos Alberto Etala, "Contrato de Trabajo",Astrea, 1999, p. 100/1.- (4) CNT, Sala IV, 30-11-89, DT 1990-A-228.- (5) CNT, Sala V, 25-2-92, DT 1992-B-1439.- (6) Conclusiones del taller de "Acciones y medios probatorios paradesbaratar maniobras fraudulentas en las sociedades", de las XXIVas.Jornadas de Derecho Laboral y Ias. Jornadas Rioplatense, ciudad de Colonia,R.O.U., 12 al 14 de Noviembre de 1998, organizadas por la Asociación deAbogados Laboralistas.- (7) CNT, Sala III, 17-5-99 en autos "ROBERT, Andrea K. c/CARMIO, Jorge D. yotros s/despido".- (8) CNT, Sala III, 15-12-98, en autos "Luzardo, Natalia V. c/InstitutoOftalmológico S.R.L. y otros s/despido", sent. def. 78.009, TySS, Junio1999, p. 675.- (9) CNT, Sala III, 11-4-97, "DELGADILLO LINARES, Adela c/SHATELL S.A. yotros s/despido", causa no 14666/93, SD 73685; íd, íd, 19-2-98, "Duquelsy,Silvia c/Fuar S.A. s/despido", causa 28661/95, SD 75790, DT 1998-714 , DLE1998-967; íd, Sala X, 3-8-98, "Pallero, Mónica Isabel c/Editorial Ser S.A. yotro s/despido", exp. 15334/95 -6438-; Sala II, 25-3-99, "Pereyra, EduardoA. c/Pro Fan SA y otro s/despido, Sala VI, "28-5-99, "Zylberberg, Laurac/Daraio, Esther E. M. y otros s/despido; Sala VII, 17-6-99, Villafañe,Evelina Mercedes c/Miramar SA"; Sala I, 17-2-00, "Puente, Graciela A.c/Djivelekian, Ohannes y otros, DT Agosto 2000, p. 1596.- (10) CNT, Sala VII, 7-8-00, "Lencinas, José Francisco c/Intercambio S.R.L. yotros s/despido", exp. nº 28555/97, SD 33905, Rev. Derecho Laboral Errepar,Octubre 2000, p. 890/891; con nota que nos pertenece.- (11) "Procedimiento Laboral", Biblioteca de Legislación, Nº 107, Ed.Civitas, 1996, p. 99).-