miércoles, 30 de marzo de 2011

La modificación legal de la mayoría de edad

SUMARIO:

I. Introito.- II. Consideraciones acerca de las razones que motivaron la sanción de la ley que anticipa la mayoría de edad.- III. Alcances de la reforma: a) La anticipación de la mayoría de edad o adquisición de la capacidad de ejercicio a los 18 años; b) La situación jurídica de los menores de edad emancipados; c) Impedimentos para contraer matrimonio; d) Aspectos de la capacidad de ejercicio a los 18 años en la patria potestad y la tutela; e) Las disposiciones sobre capacidad legal para ejercer el comercio devenidas en abstractas; f) La disposición general y las excepciones en previsión y seguridad social.- IV. El impacto de la reforma de anticipación en la mayoría de edad en la actividad jurídica de las personas menores de 18 a 20 años.- V. Reflexiones finales

I. INTROITO

Finalmente, mediante la ley 26579 (nota) se introducen reformas a la legislación civil y comercial relativas a la edad, por las cuales se baja el límite etario por el cual se alcanza la mayoría de edad, de los 21 años a los 18 años, siguiendo el criterio recepcionado en casi la totalidad de las legislaciones de otros países; además, se clausura la dicotomía vigente hasta el momento establecida ente las disposiciones de la Constitución Nacional, al incorporar mediante su art. 75, inc. 22, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en adelante, la CDN, y la legislación civil de fondo, compatibilizándose y armonizándose el criterio del límite etario a partir del cual se alcanza la mayoría de edad.

Este comentario tiene por finalidad analizar los distintos aspectos de los alcances de la reforma introducida en materia de capacidad jurídica de las personas menores de edad, entendiéndose por este concepto "la aptitud potencial de ser titular de intereses y deberes jurídicos que el ordenamiento jurídico le reconoce por su sola condición humana -sin exclusiones originarias debidas a factores discriminatorios- y aquellos específicos que emanan de su estado o posición social" (nota).

Al mismo tiempo, se pretende indagar si esta ley presenta efectos o tiene implicancias que presenten avances profundos en el marco de la noción de las personas menores de edad como sujetos "activos" en el ejercicio autónomo de sus derechos, aspecto contemplado constitucionalmente, que desde diferentes voces de la doctrina nacional, casi mayoritaria, amerita una adecuación en la legislación de fondo civil; y a nivel jurisprudencial se observa una tendencia cada vez más favorable a su aceptación.

II. CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS RAZONES QUE MOTIVARON LA SANCIÓN DE LA LEY QUE ANTICIPA LA MAYORÍA DE EDAD

La anticipación de mayoría de edad establecida finalmente por la ley 26579, si bien recién fue sancionada a fines del año pasado, no resulta una cuestión novedosa, teniendo varios antecedentes, como el Proyecto de Unificación aprobado en Diputados en 1985 y por el Senado en 1991, vetado por el Poder Ejecutivo, del cual se dijo que uno de fundamentos del veto fue precisamente la anticipación de mayoría de edad; y los dos proyectos redactados en 1992, el de la llamada Comisión Federal, que llegó a la sanción en Diputados, y el de la Comisión designada por el decreto 468/1992 del Poder Ejecutivo Nacional, con ejercicio profesional y gestión del peculio a cualquier edad, el primero, y el segundo, para el menor adulto (nota); el Proyecto del Código Civil Unificado de 1998; pudiéndose mencionar, de manera más reciente, el proyecto sancionado por la Cámara de Senadores el 25/11/2005 y que pasó a revisión a la Cámara de Diputados, el cual compartía a grandes rasgos la misma finalidad que la ley en comentario (nota).

Sin perjuicio de otros motivos de orden sociocultural que pudieron incidir finalmente en la sanción de esta ley 26579, no cabe duda de que uno de los fundamentos primordiales de su sanción responde a un argumento de tinte político-jurídico, como consecuencia directa de la reclamada adecuación de la legislación de fondo a los postulados de la CDN y a la Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes (ley 26061), las que establecieron, como se anticipó, un ámbito subjetivo de aplicación limitado a los 18 años de edad, generando una contradicción e inquietudes frente a la edad de los 21 años -hasta la sanción de esta ley- establecida por la legislación civil para alcanzar la mayoría de edad.

Así, cabe recordar que la CDN establece en su art. 1 que "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad"; y la ley 23849, por la cual nuestro país aprueba dicho instrumento internacional, señala en su art. 2 que "Al ratificar la Convención deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones... En relación con el art. 1, Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".

Esta diferencia establecida entre lo dispuesto por la CDN, con rango constitucional a partir de la reforma de la CN del año 1994, por un lado, y el Código Civil, por el otro, se vio reformada con la sanción de las leyes de protección integral de derechos de la infancia y adolescencia de varias provincias (nota), pero en especial con la sanción de la ley nacional 26061 (nota) y aquellas leyes provinciales que le precedieron (nota), que siguió el criterio establecido por la CDN, en lo atinente a su ámbito subjetivo de aplicación, expresando en su art. 2 que "La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad".

Respecto de lo establecido por la ley 26061 es de interés destacar, como he dicho en su oportunidad (nota), que en su reglamentación se contempló en la cláusula transitoria del decreto 415/2006 que durante el plazo de veinticuatro meses a contarse desde el dictado del decreto debe garantizarse la continuidad del acceso a las políticas y programas vigentes de quienes se encuentren en la franja etaria de los 18 a los 20 años inclusive, a efectos de garantizar una adecuada transición del régimen establecido por la derogada ley 10903 al Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Esta faceta amerita resaltarse, por haberse previsto el tiempo necesario que requieren los aspectos prácticos de rediseño y reordenamiento institucional, que importan la transición de un modelo de protección a otro, cuyos sujetos destinatarios son aquellas personas menores de edad hasta los 18 años, conforme a los arts. 1 y 2, CDN y a la ley 26061, respectivamente.

De no ser así, como se ha expresado, hubiera resultado paradójico que una ley cuyo objeto es la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte (nota), de un día para el otro dejase sin la asistencia que desde el Estado se venía brindando a las personas de 18 años a 20 años, máxime cuando en la legislación civil de fondo la edad establecida para alcanzar la mayoría de edad aún no se ha adecuado al estándar convencional, en aplicación, además, de la doctrina emanada del art. 41, CDN (nota), agregándose en tal línea de argumentación que, de manera consecuente con el significado del cambio de concepción en materia de protección a la infancia y adolescencia que impone la nueva normativa, cabe resaltar la previsión del límite, dado por el respeto al pleno ejercicio de los derechos, en la modalidad de la continuidad del acceso a las políticas y programas vigentes, observándose que ello resulta inofensivo si tenemos en cuenta la asociación que se ha dado en nuestro país entre el modo de ejercicio del denominado Patronato del Estado y la vulneración o desconocimiento de los derechos de la infancia y adolescencia (nota).

Sin embargo, fuera de tal salvedad, la vigencia mantenida por largo tiempo de la diferencia señalada en nuestra legislación respecto de a qué edad se alcanzaba la mayoría de edad dio paso a un debate doctrinario, surgiendo posturas encontradas, en especial, como se adelantó frente a la sanción de la ley 26061 en orden a si ella implicaba una reforma a la mayoría de edad o no, contradicción que no ha permanecido ajena a la jurisprudencia. Así, en la provincia de Buenos Aires, no obstante sancionada la respectiva ley local de protección integral de derechos (nota) y la ley nacional 26061, aunque no implementado de manera definitiva o total, el nuevo diseño jurídico-institucional que recepta, frente al planteo acerca de si correspondía a los jueces de menores cesar la intervención en aquellas situaciones que se presentaban cuando el joven tenía 18 años de edad cumplidos, o bien dicha intervención debía entenderse hasta los 21 años, se resolvió por mayoría extender la intervención hasta que la persona alcance la plena capacidad civil, o sea, cuando cumpla 21 años de edad (nota).

La doctrina, en las voces de Gil Domínguez, Famá y Herrera (nota), ha distinguido tres posturas sobre el tema.

La primera postura, comentan los citados autores, sostiene la inconstitucionalidad del art. 126, CCiv., considerando que no se adecua a la Convención sobre los Derechos del Niño en su carácter de normativa supralegal, situación que se habría reafirmado con la sanción de la ley 26061 -esta última, del mismo rango que el Código Civil pero de aplicación posterior en el tiempo-. Así, por ejemplo, se cita la doctrina que indica que: "Por razones constitucionales, la mayoría de edad debe entenderse alcanzada a la edad de 18 años, en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño... el texto no deja abierta la posibilidad de extender la incapacidad del sujeto más allá de los 18 años, en el entendimiento que la incapacidad, como categoría jurídica, debe ser interpretada restrictivamente", agregando que de defenderse la idea de que el sistema de protección se aplica hasta los 18 años, "se llegaría al absurdo de que las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 18 y 21 años, al no ser niños... tampoco tendrían los derechos y garantías que gozan los mayores de edad, es decir, los derivados de la plena capacidad civil. Dichas personas estarían en desprotección legal" (nota). En esta misma línea de pensamiento, Mizrahi manifiesta que "un sector de la doctrina, al que no adherimos, considera que el art. 1, Convención sobre los Derechos del Niño y la reserva efectuada por la Argentina, conforme al art. 2, ley 23849 han importado la modificación del art. 126, CCiv. en cuanto establece la mayoría de edad a los 21 años, la que entonces se adquirirá a los 18", añadiendo que "...la interpretación contraria insertaría al adolescente en un sistema híbrido de desprotección, pues a esta última edad dejaría de gozar de todas las garantías que le otorga la Convención y, sin embargo, no le permite alcanzar el pleno goce de sus derechos, al reputárselo todavía menor" (nota).

La segunda postura, en cambio, defiende con estricto sentido literal la validez de la normativa de fondo, o sea, del Código Civil, y, por consiguiente, interpreta que toda normativa cuando se refiere a las personas menores de edad alude a aquellas personas que no han alcanzado los 21 años de edad. Así, se manifiesta que "La ley argentina establece un régimen de capacidad y representación para las personas menores de edad del Código Civil, que no fue reformado por la ley 26061... Así, son personas menores de edad las que no han cumplido la edad de 21 años (conf. art. 126, CCiv.), y éstas son representadas en juicio por sus padres (conf. arts. 57, inc. 2, y 274, CCiv.), y necesitan autorización de sus padres para estar en juicio sí solos (conf. art. 264 quater, inc. 5, CCiv.)" (nota).

La tercera postura, definida como intermedia, se caracteriza por ser la más armonizadora entre el sistema normativo, de rango constitucional, y el infraconstitucional, es decir, la normativa del Código Civil. Por un lado, si bien entiende que por aplicación del principio pro homine -aquel por el cual se da preeminencia a la interpretación más favorable para la vigencia de los derechos humanos- es viable extender la aplicación de la CDN y la ley 26061 a situaciones que comprometan a personas entre los 18 años y antes de adquirir los 21 años de edad, en ciertos casos, según las circunstancias de hecho planteadas, e incluso posibilitando solicitar la inconstitucionalidad de una norma por obstaculizar el libre desarrollo de la autonomía, cuando la persona cuenta con la madurez suficiente para llevar adelante por sí misma un determinado acto jurídico sin la intervención necesaria de su representante. Y, a su vez, como contrapartida, también resulta dable extender en aquellos casos en los que sea necesario, la protección integral de derechos a las personas menores de edad entre los 18 y 20 años de edad, criterio éste que, como vimos, y por las razones expuestas, se receptó en la cláusula segunda del decreto 415/2006, ley 26061.

En síntesis, y coincidiendo con los autores mencionados que se inclinan por adherir a esta última postura, no se puede dejar de expresar que lo ideal es una propuesta-reforma legislativa que ponga coto a la contradicción normativa, cuestión resuelta finalmente el año pasado -2009- mediante la sanción de la ley 26579.

III. ALCANCES DE LA REFORMA

Por la ley 26579 se reforman varios artículos del Código Civil, derogándose otros que guardan coherencia con la reforma pertenecientes tanto al Código citado como al Código de Comercio, estructurándose la modificación en cinco artículos, entre los cuales las mayoría de las modificaciones se receptan en el art. 1; pueden ser clasificados en temas tales como aquellos que atañen a la anticipación de la mayoría de edad y sus repercusiones en el resto del ordenamiento civil en materia de emancipación de los menores de edad, los impedimentos para contraer matrimonio, la mal llamada patria potestad de acuerdo con la terminología civil y la tutela, la capacidad para ejercer el comercio y, finalmente, una disposición aclaratoria de tinte general a la que se le agregan excepciones en cuanto a previsión y seguridad social.

De tal manera, a los fines de analizar las reformas introducidas para una mejor comprensión y claridad, abordaremos las mismas de acuerdo con la clasificación por temas, recientemente enunciada.

a) La anticipación de la mayoría de edad o adquisición de la capacidad de ejercicio a los 18 años

La ley 26579 establece en su art. 1, párr. 1, que se modifican en el Código Civil los arts. 126, 127, 128, 131 y 132 (nota), 166, inc. 5, y 168 (nota); 275 y 306, inc. 2 (nota); 459 (nota), estableciendo la redacción actual de los arts. 126 a 128, en los que sólo se modifica en la norma el límite etario de 21 años de edad por el de 18 años.

De tal manera los citados artículos quedan redactados de la siguiente forma:

El art. 126 establece que "Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 18 años". El art. 127 mantiene la franja etaria de distinción entre los menores de edad impúberes expresando que son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de 14 años cumplidos, y respecto de los menores denominados adultos expresa que así se consideran los que fueren de esta edad, es decir, los 14 años cumplidos, hasta los 18 años cumplidos. Finalmente, el art. 128, de manera similar a los anteriores, manifiesta que cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los 18 años.

Continuando con el art. 128, y como consecuencia lógica del límite etario establecido por la reforma, se elimina el párrafo establecido anteriormente que otorgaba la posibilidad a las personas menores, desde los 18 años de edad, a celebrar contrato de trabajo en actividad honesta, sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral, y puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos. Esta disposición, establecida la mayoría de edad en los 21 años cumplidos, respondía a una de las tantas excepciones contempladas por el Código Civil a la incapacidad relativa de obrar de los denominados "menores adultos", en especial referidas a la franja de edad de los 18 a los 20 años de edad (nota), que con la reforma han perdido absolutamente sentido, ya que sería absurdo mantener tales supuestos frente a la plena capacidad civil a partir de los 18 años.

Y se mantiene lo establecido con relación a las personas menores de edad que hubieran obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión, en el sentido de que pueden ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente los bienes que adquieren con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos, ya que en este supuesto, a diferencia del anterior, no se establecía la edad de los 18 años, pudiendo incluso darse en edades inferiores a los 18 años.

Hasta aquí la ley no introduce modificaciones sustanciales, más que la anticipación de la mayoría de edad, cuya consecuencia es la adquisición de la plena capacidad civil (de hecho o de obrar), que se establece en los 18 años.

b) La situación jurídica de los menores de edad emancipados

A continuación la ley en comentario se refiere a la situación jurídica de los menores de edad emancipados.

Hasta la sanción de la ley en comentario las personas menores de edad podían emanciparse por dos motivos: por matrimonio y por habilitación de edad, establecidos en el art. 131, CCiv., que establecía: "Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134"; diferenciando a continuación los casos en los que se hubieren casado sin autorización, quienes no tenían, hasta los 21 años, la administración ni la disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación. Estableciendo en el párr. 3 que "Los menores que hubieren cumplido 18 años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público que deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado Registro". Para finalmente expresar que "La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar".

Respecto de los emancipados legalmente, es decir, a través del acto jurídico matrimonial, la ley mantiene el texto por el cual los menores se emancipan y adquieren capacidad civil, imponiendo restricciones a su capacidad, consagrando incapacidades de hecho establecidas en el art. 134 (nota), a las que corresponde agregar las establecidas en el art. 135 (nota), ya que el mismo no fue derogado ni modificado. Por su parte, con relación al supuesto de casamiento sin autorización sólo se limita a reemplazar la edad establecida en los 21 años, por el término "hasta la mayoría de edad", para poder administrar y disponer de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores (nota).

Aquí, también como lógica consecuencia de la mayor edad establecida en los 18 años de edad, requisito que establecía el texto anterior para emancipación por habilitación de edad de las personas menores, la reforma elimina esta forma de emancipación, subsistiendo sólo la emancipación por matrimonio.

¿Por qué razón o fundamento sólo el matrimonio queda como causal de emancipación? ¿Acaso el hecho de contraer matrimonio es sinónimo de haber alcanzado la madurez necesaria para que una persona menor de edad adquiera la capacidad civil?

Obviamente que no, y los motivos han sido desde antaño otros, pero no puedo dejar de observar que en este aspecto la reforma no tuvo en cuenta la amplia gama de motivos que pueden llevar a una persona menor de edad a emanciparse sin que para ello tenga que contraer matrimonio, como se tuvo en cuenta la necesidad de contar con 18 años para que las personas menores de edad en determinados supuestos adquieran la plena capacidad, a la luz del concepto de autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos como frente a los avances que se registran de los aportes provenientes de la psicología evolutiva (nota).

No quiero dejar planteada la crítica expuesta sin dejar de dar un ejemplo que puede suceder, y de hecho sucede más de lo pensado. Así, en virtud de la adopción de las medidas excepcionales que se adoptan de acuerdo con lo previsto en las diferentes legislaciones de protección integral de derechos, algunas niñas, niños o adolescentes permanecen en hogares u familias alternativas a su grupo familiar, pero como estas medidas excepcionales no importan ni la suspensión ni la privación de la patria potestad, los padres de ellos mantienen su representación legal para realizar varios trámites, como por ejemplo cobro de subsidios, etc., que si bien su uso debe estar destinado a sus hijos, no siempre es así. Pensemos en un caso de una joven de 16 años alojada en un hogar porque existió una causal de entidad suficiente para que no conviva con su grupo familiar de origen, y que pese a ello su progenitora o progenitor cobra en su representación determinado monto de dinero a través de ayudas o subsidios dados a la joven y no los destina para los gastos de su hija: no tiene forma de usufructuarlos, toda vez que ni el organismo administrativo de protección de derechos ni el hogar en el que se encuentra la joven, ni menos aún ésta, pueden hacer uso de ese dinero destinado en su beneficio. Para dar solución a estos casos hubiera sido conveniente mantener la posibilidad de que la joven pueda solicitar su emancipación por habilitación de edad, sin que para ello tenga que contraer matrimonio ni instarse una medida más grave como una acción de privación de la patria potestad.

Pero volviendo a lo que se reforma en materia de emancipación por matrimonio, se modifica, con buen criterio, la redacción del art. 132 (nota), que frente a la anulación del matrimonio dejaba sin efectos la emancipación desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada, por el criterio de que pese a la invalidez del matrimonio se mantienen los efectos de la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe, para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, eliminándose la diferencia que se establecía en el texto anterior entre el matrimonio anulado y el matrimonio putativo (nota).

Asimismo, la ley en análisis agrega un párrafo que reitera lo ya establecido en el art. 137, CCiv., mediante el cual se manifiesta que "si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad", cuyo contenido, no obstante resulta adecuado para el tercero obligado, que puede ver anticipada la exigibilidad y pago de su obligación con la persona menor de edad por el solo hecho de que ésta contraiga matrimonio, ya se encontraba previsto, por lo cual se va a ver reiterado en la legislación civil de fondo.

c) Impedimentos para contraer matrimonio

Siguiendo con el texto de la ley, se adecua el tema de los impedimentos para contraer matrimonio con la reforma de la anticipación de la mayoría de edad, estableciéndose en el art. 166, inc. 5, tener menos de 18 años, aspecto que fue objeto de modificación recientemente por la ley 26449 (nota), mediante la cual se reforma el art. 166, inc. 5, CCiv., que consideraba como impedimento para contraer matrimonio el "tener la mujer menos de 16 y el hombre menos de 18".

A partir de esta reforma, la edad legal para contraer matrimonio ha sido equiparada: tener menos de 18 años constituye un impedimento para contraer matrimonio, tanto para el hombre como para la mujer, con lo cual sólo quedan en principio habilitadas para contraer matrimonio aquellas personas, ahora, mayores de edad.

En tal sentido, cabe recordar que la falta de edad legal para contraer matrimonio constituye un impedimento dirimente, es decir, que habilita al ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio de acuerdo con el art. 220, inc. 1, CCiv. Y para el caso de que los contrayentes no tuvieren la edad mínima legal exigida, esto es, los 18 años cumplidos, es necesario solicitar la dispensa judicial para que el matrimonio sea válido, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 167, CCiv.; de ahí que éste artículo se modifica en el sentido que se comenta más arriba.

En el mismo sentido, a renglón seguido se reproduce el texto del art. 168, eliminándose la referencia anterior a los menores de edad emancipados por habilitación de edad, ya que, como se anticipó, esta causal de emancipación fue derogada, expresando que "Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el del juez", y la reforma introducida al art. 131, párr. 2, que según su texto anterior provocaba contradicciones, al expresar que "Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los 21 años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación"; frente a la sanción de ley 26449, que equipara la edad mínima legal para contraer matrimonio en los 18 años de edad.

De la misma manera, la ley en comentario armoniza la reforma introducida por la ley 26449, la cual había omitido considerar lo dispuesto por el art. 168 en el sentido de preceptuaba que "Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez", aspecto que también generaba contradicciones, junto con lo dispuesto por el art. 129, CCiv., el que expresa que "la mayor edad habilita, desde el día que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de personalidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces", pudiendo llegar a generar interpretaciones encontradas sobre la necesidad del asentimiento de los padres para contraer matrimonio si tuvieren 18 años de edad de acuerdo con la ley 26449 y la vigencia de la dispensa judicial de edad o venia judicial supletoria, para el caso de que los padres no prestaren tal asentimiento, recurrir a la venia judicial supletoria, según los arts. 169 (nota) y 170, CCiv., en cuanto al juicio de disenso (nota), que no fueron modificados.

Por lo que cabe concluir que mediante la reforma de la anticipación de la edad se otorga mayor coherencia a todo el sistema legal, neutralizándose la posibilidad de que pudieran surgir interpretaciones divergentes o encontradas en el tema.

d) Aspectos de la capacidad de ejercicio a los 18 años en la patria potestad y la tutela

Por su parte, en materia de capacidad civil de las personas menores y la denominada patria potestad en los términos del Código Civil, instituto que prefiero denominar "responsabilidad parental", tal como lo hace un sector mayoritario de la doctrina desde una concepción más acorde con la finalidad del mismo (nota), la ley se refiere en primer término al art. 275 reproduciendo el texto anterior del Código Civil en el sentido de que establece que "Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos le hubieren asignado, sin licencia de sus padres", y sólo modificando en el párrafo siguiente la referencia a la edad de 18 años, quedando redactado de la siguiente manera: "Tampoco puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispuesto en los arts. 128 y 238" (nota); es decir, haber cumplido 18 años de edad, supuesto en el que cesa la incapacidad de los menores, como vimos (cfr. art. 128), y la presunción respecto de los menores adultos que ejercieren algún empleo, profesión o industria, que se encuentran autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 131 -relativo a las limitaciones previstas en el art. 134 de los menores que adquieren la capacidad civil por emancipación-, recayendo las obligaciones que de estos actos nacieren únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo, o sólo el usufructo, no tuvieren los padres (cfr. art. 283) (nota).

Un tema importante en la reforma y la "responsabilidad parental" está dado por la extensión de la obligación alimentaria de los padres aun cuando sus hijos hayan alcanzado la mayoría de edad en determinados supuestos, respecto del cual existen varios antecedentes legislativos que se han mencionado en el punto anterior, los que en su mayoría abordaban este aspecto (nota).

Así, en el art. 265 (nota), por el cual se establece la obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos, se agrega acertadamente, un párrafo que, a mi entender, encuentra fundamento en el contexto sociocultural y económico actual, que no puede escindirse o dejar de considerarse cuando se legisla respecto de las personas menores de edad y la protección de sus derechos, extendiendo la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267 (nota), a los 21 años de edad, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

De esta manera, nuestro país adopta el criterio receptado por diversas legislaciones iberoamericanas, tal como sucede en España (nota), Honduras (nota), Nicaragua (nota), Panamá (nota), Costa Rica (nota), Perú (nota), Puerto Rico (nota), Venezuela (nota), Ecuador (nota), El Salvador (nota) y Chile (nota).

En nuestro país, antes de la sanción de esta ley, el tema de la continuidad de la cuota al hijo mayor de edad podía ser analizado desde diferentes aspectos que marcaban una diferencia en las posturas tanto doctrinarias como jurisprudenciales, no existiendo por tanto una solución unívoca al respecto, pese a la existencia como manifestamos de los abortados intentos legislativos.

Así, ciertas posturas situadas o que adoptaron un enfoque exclusivamente desde el punto de vista normológico, tales como Novellino (nota), Cabrera de Dri (nota), entre otros, consideraban que no era dable apartarse de lo que la ley establece, y, por tanto, los jueces deben sujetarse a la norma, no siendo admisible que éstos se atribuyeran el rol de legisladores para crear excepciones que no se encuentran previstas en la legislación, o bien, de acuerdo con el ordenamiento legal vigente anterior, el hijo mayor de edad debía acreditar los requisitos establecidos en el art. 370, CCiv., cuando solicitara alimentos. Asimismo, de acuerdo con estos criterios, la extensión de la prestación tampoco debería apartarse de lo que señala el art. 372 del Código citado, en cuanto éste contempla los gastos necesarios para la subsistencia, habitación, vestuario y lo necesario para la asistencia en las enfermedades, es decir que el rubro educación, en su aplicación rigurosa, quedaría excluido.

Sin embargo, frente a estas posturas que sujetas al ordenamiento legal, ha sido tachado de injusto a la luz de nuestra realidad actual por otras voces de la doctrinaria (nota), las que incorporaron un aspecto de suma importancia que no puede dejar de observarse, a mi criterio, en las interpretaciones y resoluciones que atañen a las relaciones de familia, como el aspecto sociológico.

Tal aspecto -sociológico- señala, por un lado, una marcada diferencia o falta de correspondencia entre la edad por la cual se alcanza la mayoría de edad y por tanto la plena capacidad civil y la edad sociológica por la cual las personas aunque lleguen a la mayoría de edad no logran la emancipación o independencia económica de sus progenitores, cuestión que ha motivado, sin dudas, las previsiones legislativas referidas en el derecho comparado. Por otro lado, señala dentro del contexto socio-económico las dificultades que se presentan para los jóvenes para acceder a una actividad laboral remunerada, frente al problema de la desocupación, lo cual se ha visto agravado para ellos, siendo una de las franjas de la población laboralmente activa en la que ello ha repercutido de manera más profunda (nota).

Asimismo, no debe perderse de vista, tal como lo ha sostenido Grosman, que "Mientras la familia se mantiene unida, la práctica social indica que normalmente los estudios de los hijos y su formación profesional son decididos y considerados los deseos y disposiciones del hijo, en concordancia con la posibilidad de los progenitores. De tal manera, si el hijo quiere proseguir una carrera universitaria y los padres cuentan con recursos, de ordinario no se producen conflictos" (nota). En cambio, el problema se plantea cuando media separación de los cónyuges, el hijo convive con la madre y el padre interrumpe la prestación alimentaria cuando alcanza la mayoría de edad, opinándose al respecto de esta situación que "condena irremediablemente a quien ha iniciado sus estudios universitarios durante la minoridad a abandonar los mismos por imposibilidad de solventarlos con recursos propios, salvo que quien convive con el hijo asuma en exclusividad todos los gastos que irrogue la finalización de sus estudios, lo cual crea una inequidad (nota).

En similar sintonía, por su parte, las Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Tucumán en 1993 recomendaron de lege lata que "mediante una interpretación armónica y amplia de los arts. 3790, 370 y 372, CCiv., puede entenderse que el deber alimentario de los padres para con sus hijos menores de edad continúa después de la mayoría de edad si la asistencia económica es necesaria para su formación laboral y profesional, y siempre que no exceda las posibilidades de los obligados". Asimismo, en tales Jornadas se propuso de lege ferenda y por mayoría: "Incorporar al Código Civil una norma que contemple la continuación de la obligación alimentaria aun cumplida la mayoría de edad del hijo si la asistencia fuera necesaria para su formación laboral y profesional".

En cuanto a la jurisprudencia, si bien, en un principio, efectuando un análisis de la hermenéutica judicial, predominaba una tendencia que inclinaba a favor de la postura que adhería a la legislación anterior a la reforma (nota), concluyendo que sólo era posible acceder al pedido de extender la obligación alimentaria de los hijos luego de que ellos alcanzaran la mayoría de edad, en el caso de que se acreditasen los extremos que autorizan la fijación de una cuota alimentaria entre los parientes mayores de edad (nota), actualmente se observa que dicha tendencia se ha revertido, observándose antecedentes en los que se entendió que distinto era el caso, y por tanto la solución adoptada, cuando los gastos necesarios para la educación del hijo, hasta que termine la carrera universitaria, habían sido convenidos entre las partes (nota), hasta su evolución más reciente, por la cual se adopta un criterio más compatible y conteste con la incorporación en sus resoluciones de la realidad social, registrándose ello en fallos bastante actuales (nota).

En síntesis, no puede considerarse un criterio válido y justo que no tenga en cuenta aquellas razones de índole socio-económica, para mantener una postura contraria o restrictiva hacia una mayor autonomía en el ejercicio autónomo de los derechos dada por la anticipación de la mayoría de edad, o que en cierta manera ella implique un desmedro al reconocimiento de tal principio y otros derechos de los que venían gozando las personas menores de edad hasta ahora.

También en materia de "patria potestad" se reforma el art. 306, inc. 2, CCiv., relativo a las causales por las cuales ella se acaba, manteniendo la causal de profesión de los padres en institutos monásticos pero eliminando tal supuesto en el caso de que tal profesión sea ejercida por los hijos, cuestión que antes de la ley, esto es, la profesión de los hijos, con autorización de los padres en institutos monásticos, implicaba la terminación de la misma.

Resulta difícil de entender los motivos que inspiraron esta modificación, al menos en lo que respecta al mantenimiento de la causal de terminación de la "patria potestad" en razón de la profesión de los padres en institutos monásticos, los que seguramente deben obedecer a las prescripciones del derecho canónico.

Sin perjuicio de ello, y sólo a modo de hipótesis, se podría dejar planteado respecto de esta causal de terminación de la "patria potestad", que viene arrastrándose de otras épocas remotas y en el marco de la concepción predominante, entonces, que puede resultar entendible que la profesión de los padres en institutos monásticos constituya una causal de pérdida de aquélla, toda vez que tal profesión demanda una renuncia total a las distintas áreas de la vida terrenal -abarcando sus aspectos personales y patrimoniales-. Sin embargo, en la actualidad, frente a los cambios socioculturales y a las normas constitucionales devenidos de la CDN, tales como los arts. 3 y 5, no se puede compartir o considerar un criterio justo o válido, pudiendo incluso resultar al mismo tiempo contradictorio con los dogmas, conductas y/o o comportamientos que demanda o predica la fe. Ello, máxime si lo comparamos con los preceptos de otras religiones que permiten a sus predicadores o referentes contraer matrimonio y tener hijos, es decir, realizar una vida familiar.

En cambio, respecto de la eliminación de la causal en el caso de que tal profesión sea ejercida por los hijos, con la autorización de los progenitores, estimo también, a modo de hipótesis, que ello guarda cierta similitud o conexión con lo comentado hasta aquí en lo que respecta a los cambios normativos y socioculturales vigentes, que influyen en el contenido de las obligaciones que importa la llamada patria potestad.

En materia de tutela, aspecto que se reforma en el art. 1, ley 26579, se reformula el art. 459, el cual rezaba el siguiente texto: "En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de 18 años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela", reemplazando la edad de los 18 años por la de 16 años. De esta manera se adopta un criterio más cercano a la realidad en materia de la capacidad de las personas menores de edad en el ejercicio autónomo de sus derechos, y como se comentó, de igual modo que se tuvo en cuenta en este artículo, hubiera resultado adecuado incorporarlo en materia de emancipación por habilitación de edad.

A colación de lo recién manifestado, y manteniendo la coherencia con la reforma en materia de emancipación, la ley en su art. 2 deroga el art. 264 quater, inc. 2, mediante el cual se requería el con consentimiento expreso de ambos padres para, entre otros actos, en este caso, habilitar al hijo.

e) Las disposiciones sobre capacidad legal para ejercer el comercio devenidas en abstractas

En el art. 3 la ley se limita a derogar los arts. 10, 11 y 12, CCom., relativos a la capacidad legal para ejercer el comercio. Los citados artículos, respectivamente, establecían que toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente (nota), lo cual es coherente con la reforma, ya que por el solo hecho de adquirir la mayoría de edad a los 18 años, y por tanto la plena capacidad civil, puede ejercer el comercio sin que una disposición en particular lo establezca.

De la misma manera que frente a la reforma han perdido su razón de existir las disposiciones del art. 11, por el cual se establecía cuándo se consideraba legítima la emancipación de la persona de 18 años, en el texto anterior, aún menor de edad (nota), y del art. 12, por el que se disponía, básicamente, que el hijo de 18 años que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, "será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad..." (nota).

En otras palabras, la ley armoniza y adecua la reforma con las disposiciones que frente a ella dejan de tener sentido en materia de capacidad legal para ejercer el comercio.

f) La disposición general y las excepciones en previsión y seguridad social

El último artículo de la ley que introduce modificaciones es el 5, manifestando que "Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los 18 años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los 21 años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta".

La parte 1ª del art. 5 introduce una norma general de tono general con una finalidad aclaratoria.

Por su parte, la excepción establecida a esta norma en torno a los beneficios provenientes en materia de previsión y de seguridad social, guarda correspondencia con que el hecho de la anticipación de mayoría de edad no devenga en un perjuicio o se vean desfavorecidos en cuanto a la protección que les puede brindar la cobertura de las prestaciones que prevé para las personas que venían gozando de tales beneficios hasta la sanción de esta ley, de ahí que se establece el límite de la extensión hasta los 21 años, con la salvedad de que las leyes vigentes establezcan una edad distinta a la mencionada.

IV. EL IMPACTO DE LA REFORMA DE ANTICIPACIÓN EN LA MAYORÍA DE EDAD EN LA ACTIVIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS MENORES DE 18 A 20 AÑOS

La sanción de la ley 26579 representa un acierto, al saldar la diferencia, en cuanto al límite etario para alcanzar la mayoría de edad, entre el Código Civil, por un lado, y la CDN y las leyes de protección integral de derechos, por el otro, cuestión no poco relevante en la existencia de una legislación armónica.

Sin embargo, en rigor de verdad, no presenta o introduce una reforma sustancial y profunda en cuanto a la capacidad y actividad jurídica de las personas menores de edad de 18 a 20 años.

Tanto es así, que, como se ha manifestado, las personas menores de edad denominadas adultos, en especial, la franja que comprendía a los de 18 a 20 años de edad, tenían una capacidad notablemente amplia, aunque receptada de modo de excepcional al principio general que gobierna, en la legislación de fondo, el régimen de la incapacidad de las personas menores de edad.

En tal sentido, cabe recordar que antes de la reforma las personas mayores de 18 años podían (nota): 1) celebrar contratos de trabajo sin la autorización de sus padres (art. 128, CCiv.), y aun en contra de la voluntad de éstos; 2) administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su trabajo (art. 128, CCiv.), lo que significaba que podían disponer a título oneroso o gratuito de los bienes muebles o inmuebles que hayan adquirido con su trabajo, aunque debían acreditar el origen de los bienes, y además podían estar por sí en juicios civiles o penales vinculados a tales bienes; 3) testar (art. 3614, CCiv.), debiendo señalar que el art. 286, CCiv. -reformado por la ley 23264- permite a los menores adultos testar, entre los que cabe interpretar que se encontraban incluidos las personas menores y mayores de 18 años, y aclarando la disposición, establece en la parte específica (cuando se refiere a la capacidad testamentaria) que se requiere la edad de 18 años para realizar el acto jurídico (art. 3614, CCiv.); 4) celebrar contratos de seguro sobre su propia vida, siempre que designen como beneficiarios a sus ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos que estén a su cargo (art. 128, ley 17428); 5) adicionar a su apellido el que compone el de su padre o agregar al propio el apellido materno (art. 4, ley 18248); 6) sólo cuando se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor, donar sus órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplantes en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo por adopción hasta el cuarto grado, o a su cónyuge, o a una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá en dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos. Siendo en todos los casos necesario el dictamen favorable del equipo médico. En los supuestos de implantación de médula ósea cualquier persona capaz mayor de 18 años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en el párr. 1 del presente artículo. Los menores de 18 años -previa autorización de su representante legal- podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto. El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada, no generando la retractación del dador obligación de ninguna clase (arts. 14 y 15, ley 24193, modificada por las leyes 25281 y 26066); y 7) donar sangre o sus componentes sin autorización de sus representantes legales (art. 44, ley 22990).

V. REFLEXIONES FINALES

En síntesis, la ley tuvo la clara finalidad de armonizar la disparidad vigente hasta el momento en cuanto al límite etario por el cual se alcanza la mayoría de edad en nuestra legislación.

Sin intención alguna de quitar mérito a ello, estimo que la ley en comentario amerita una reflexión que podría sintetizar en una frase que alguna vez se ha dicho: "...sucede que, precisamente en las cuestiones que importan, lo que importa no se dice".

Esta frase, si se quiere, de manera metafórica, nos lleva a plantear ¿cuáles son aquellas cuestiones en materia de capacidad que en verdad importan, además de la armonización legislativa en materia del límite etario para alcanzar la mayoría de edad, y sobre las cuales esta ley no ha dicho nada, o ha guardado silencio?

Si repasamos sólo un poco, en lo que lleva de tiempo la sanción e implementación de la ley 26061, si bien ella tuvo la cualidad de establecer una reforma institucional en materia de protección a las personas menores de edad, al mismo tiempo que introdujo algunas disposiciones que habilitaron interpretaciones más proclives al reconocimiento de éstas como sujetos activos en el ejercicio de sus derechos, en especial personalísimos, podemos observar claramente que su sola existencia no ha alcanzado para introducir y provocar una modificación sustancial y de fondo en ciertos institutos, sobre todo provenientes del derecho civil y de familia, tales como las normas que regulan la incapacidad de hecho, la denominada patria potestad y representación legal, ciertas cuestiones en materia de adopción, tutela y filiación que al confrontarla con los principios rectores constitucionales provenientes de la CDN y de la ley 26061 reclaman una reformulación más amplia aún que la adecuación de la mayoría de edad.

Es decir, una auténtica modificación de las normas civiles que apunte a incorporar la noción de capacidad progresiva en el ejercicio autónomo de los derechos de las personas menores de edad, cuestión que sigue quedando aún pendiente, a pesar de las interpretaciones sistemáticas y armonizadoras de la legislación infraconstitucional provenientes de la mano de la doctrina (nota) y la jurisprudencia (nota), a la luz de la CDN y la ley 26061.

Este aspecto señalado, amén de tener rango constitucional, no sólo adquiere importancia por ello, esto es, adecuar la legislación de fondo civil a los estándares constitucionales, sino que también es un reclamo que proviene y adquiere jerarquía frente a los datos de la realidad actual que nos muestran permanentemente la sociología, la cultura y la psicología, entre otras disciplinas, que no pueden ser desatendidos por el derecho.

En conclusión, y a riesgo de resultar reiterativa, como se dijo más adelante, esta ley tuvo la clara finalidad de armonizar la disparidad vigente hasta el momento en cuanto al límite etario por el cual se alcanza la mayoría de edad en nuestra legislación y el acierto de que ello no implicara una desprotección o restricción a los derechos de los que venían gozando las personas de 18 años, introduciendo algunas reformas y/o agregados que denotan haber contemplado su desarrollo y protección integral, fundamentalmente, las establecidas en materia de obligación alimentaria de los progenitores, previsión y seguridad social, amén de revertir el principio de la vigencia de la emancipación ante un matrimonio inválido.

Sin embargo, me pregunto: ¿no hubiera sido una buena oportunidad para revisar y adecuar de manera más amplia o con mayor alcance los distintos aspectos de un tema -no libre de complejidades- en materia de capacidad civil de las personas menores de edad y el principio de autonomía progresiva en el ejercicio autónomo de sus derechos?

Planteo, no por cierto novedoso, que viene resonando cada vez con mayor fuerza desde varios sectores, y que, si bien se ha visto reformulado en el marco de la CDN y la ley 26061, considero que resulta necesario que sea incorporado mediante una reforma integral a nuestra legislación civil de fondo.

NOTAS:

Sancionada el 2/12/2009, promulgada el 21/12/2009 y publicada en el BO el 22/12/2009.

Cfr. Tobías, José W., "Capacidad jurídica y capacidad de obrar", LL del 19/4/2007, p. 1 y ss.

Antecedentes citados por Méndez Costa, María Josefa, "El niño y sus padres en el Proyecto de 1998", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 18, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 26 y 27. Asimismo, puede verse, de la citada autora, "Apuntes sobre la mayoría de edad a los 18 años", revista Jurisprudencia Santafesina 5-27; también, Derecho de Familia, t. 16, colección dirigida por A. A. Alterini y R. M. López Cabana, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1994, cap. I, n. 14 y sus referencias.

Cfr. Córdoba, Marcos M., "Anticipación de la mayoría de edad. Modificación de la pauta objetiva para determinar la absoluta capacidad de las personas", LL del 17/10/2006, p. 1.

Tales como las provincias de Misiones, Chubut, San Juan y Neuquén, aunque en estas provincias se establecen las edades a partir de las cuales se diferencia la etapa de la niñez de la adolescencia. Las leyes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de Río Negro no hacen referencia a la edad de los sujetos comprendidos, limitándose a establecer que la ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Al respecto, corresponde aclarar que más allá de las edades establecidas en estas legislaciones por una normativa provincial o local, la modificación de la edad para alcanzar la plena capacidad civil no es un tema que les competa a la provincias, sino que resulta competencia exclusiva por mandato constitucional del Congreso de la Nación, en tanto pertenece al ámbito de la legislación civil de fondo. En cambio, las provincias de Jujuy, Salta, Tierra del Fuego y Mendoza siguieron el criterio que estabecía entonces el Código Civil en los 21 años, extendiendo el sistema de protección integral de derechos del niño y el adolescente hasta esa edad.

Sancionada el 28/9/2005, promulgada el 21/10/2005 y publicada en el BO el 26/10/2005.

Como las provincias que han adherido a la ley 26061 en los casos de Catamarca, Córdoba, La Rioja y Corrientes, y otras que han reformado y establecido sus propias legislaciones adecuándolas, como ha ocurrido en las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Santiago del Estero y Entre Ríos.

Cfr. Burgués, Marisol B. y Lerner, Gabriel, "Alcances, límites y delimitaciones de la reglamentación de la ley 26061. Desafíos pendientes", JA del 20/9/2006.

Cfr. art. 1, ley 26061.

"Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) el derecho de un Estado parte; o b) el derecho internacional vigente respecto de dicho Estado..." (art. 41).

Cfr. Burgués, Marisol B. y Lerner, Gabriel, "Alcances, límites y delimitaciones..." cit.

Cfr. ley 13634 -modificada en forma parcial por la ley 13645 y otras normativas-, que reorganiza el sistema judicial para estar en consonancia con la ley provincial 13298 de Protección y Promoción de Derechos.

Caso dictado por la sala 2ª de la C. Civ. y Com. Morón, del 2/10/2007.

Cfr. Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "La Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes. Derecho Constitucional de Familia", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2007, ps. 73 a 75.

Solari, Néstor E., "Los niños y los menores de edad después de la reforma constitucional", LL 2006-C-1179. Dentro de esta postura se enrola también la de la Dra. Nelly Minyersky, para quien existiría una especie de derogación tácita.

Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", 2ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 191.

Moreno, Gustavo D., "La participación del niño en los procesos a través del abogado del niño", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 35, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 58. Otro argumento al que apelan los adeptos a esta postura reside en que la ley 26061 cuando ha querido modificar el Código Civil lo hizo de manera expresa, como aconteció con el art. 310, CCiv., que tras la sanción de la ley nacional luce una nueva redacción.

Del tít. IX, secc. Primera del Libro I.

Del cap. III del tít. I, secc. Segunda del Libro I.

Del tít. III, secc. Segunda del Libro II.

Del cap. XII, secc. Segunda del Libro I.

Sobre este tema se volverá más adelante.

"Art. 134. Los emancipados no pueden ni con autorización judicial: 1. Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2. Hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito; 3. Afianzar obligaciones".

"Art. 135. Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad".

"Art. 131. Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el art. 134. Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos".

Para profundizar este tema ver Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "Derecho Constitucional de Familia" cit., t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires 2006, p. 541 y ss.

"Art. 132. La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada".

La redacción anterior del art. 132 rezaba que "Si el matrimonio fuese anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada". Estableciendo a continuación que "En el caso del matrimonio putativo subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe".

Sancionada el 3/12/2008, promulgada el 5/1/2009, por aplicación del art. 80, CN, y publicada en el BO el 15/1/2009, que tuvo como antecedentes parlamentarios el proyecto del senador Fernández, Nicolás y otros, considerado y aprobado por el Senado en la sesión del 28/11/2007 y considerado y sancionado por la Cámara de Diputados en la sesión del 3/12/2008.

"Art. 169. En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y éstos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de su negativa, que podrán fundar en: 1. La existencia de alguno de los impedimentos legales; 2. La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse; 3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor; 4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor".

"Art. 170. El juez decidirá las causas de disenso en juicio sumarísimo, o por la vía procesal más breve que prevea la ley local".

En tal sentido, la elección terminológica no es ingenua, sino todo lo contrario. Como ha dicho Mizrahi, entre otros autores, la palabra patria potestad y aun el término más moderno "autoridad parental" se conectan necesariamente con el poder que evoca a la potestad romana y ponen el acento en la dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el concepto de "responsabilidad" es inherente al del "deber", que, cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonomía (ver Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio" cit., p. 68).

En el texto anterior del artículo se contemplaba que "Tampoco pueden, antes de haber cumplido 18 años de edad, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres".

"Art. 283. Se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo, no tuvieren los padres".

Ver nota 3. A simple título ilustrativo, por ejemplo, el proyecto de ley sancionado por la Cámara de Diputados con fecha 17/9/1992, que no sólo anticipaba la mayoría de edad en los 18 años, sino que incluso proponía agregar al art. 265, CCiv. un segundo párrafo por el cual la obligación alimentaria de los padres hacia los hijos se extendía hasta los 21 años, salvo que el obligado siendo el hijo mayor de edad, acredite que éste cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo; el proyecto de 1993, que también contemplaba bajar la mayoría de edad a los 18 años, receptó el agregado del párr. 2 al art. 265 y propuso el siguiente agregado al art. 268: "Cuando los hijos llegan a la mayoría de edad o se emancipan, cesa de pleno derecho la obligación alimentaria, salvo lo que se disponga para casos especiales". En ninguna de estas propuestas de modificaciones se menciona a la continuación de los estudios ni a la preparación profesional. En cambio, fue proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo, también en el año 1993, el que introdujo la obligación de los padres de proveer recursos a los hijos que les permitan la prosecución de sus estudios hasta que alcancen la edad de los 25 años. El proyecto de reformas al Código Civil por la Comisión designada por decreto 468/1992 estableció que la obligación de los padres subsiste hasta que los hijos alcancen los 25 años y en tanto la prosecución de sus estudios les impida proveerse los medios necesarios para sostenerse independientemente; criterio que de igual manera adoptó el Código Civil de 1998. Entre el más actual podemos mencionar el proyecto sancionado por la Cámara de Senadores el 25/11/2005 y que pasó a revisión a la Cámara de diputados, el cual compartía a grandes rasgos la misma finalidad que la ley en comentario.

"Art. 265. Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios".

"Art. 267. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad".

El Código Civil español en su art. 142 indica que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras éste sea menor de edad, y aun después, cuando haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

El Código de Familia de Honduras (decreto 76/1984) establece en su art. 217 que cuando los menores alcancen la mayoría de edad cesa la obligación de dar alimentos, salvo que no hubieren terminado los estudios superiores iniciados durante la minoridad y obtengan buenos rendimientos en ellos o sean inválidos.

La Ley de Alimentos de Nicaragua (ley 143 de 1992) determina en su art. 8 que la obligación de dar alimentos a los hijos y a los nietos cesa cuando los alimentistas alcanzan su mayoría de edad, cuando hayan sido declarados mayores por sentencia judicial, emancipados por escritura pública, por matrimonio o cuando sean mayores de 18 años, salvo en casos de enfermedad o discapacidad que les impida obtener por sí mismos sus medios de subsistencia. Igualmente subsistirá esta obligación respecto de los hijos mayores que no hayan concluido sus estudios superiores, si los están realizando de manera provechosa.

El Código de Familia de Panamá estipula en su art. 348 que la patria potestad quedará prolongada por ministerio de la ley, en relación con los hijos/as que se hallen incapacitados por deficiencias físicas o psíquicas profundas cuando éstos lleguen a la mayoría de edad. Y en el art. 377, inc. 3, agrega que la obligación de proporcionar los recursos necesarios a fin de procurar la instrucción elemental o superior o el aprendizaje de un arte u oficio se entenderá aun después de la mayoría de edad, siempre que los estudios se realicen con provecho tanto en el tiempo como en el rendimiento académico; subsistiendo esta obligación hasta los 25 años de edad, salvo que se trate de discapacitado profundo, en cuyo caso continuará hasta que lo requiera.

El Código de Familia de Costa Rica (ley 5476) dice en su art. 173 que no existe la obligación de proporcionar alimentos cuando los alimentarios hayan alcanzado su mayoría de edad, salvo que no hayan terminado sus estudios para adquirir una profesión u oficio, mientras no sobrepasen los 25 años de edad, y obtengan buenos rendimientos con una carga académica razonable, debiendo tales requisitos probarse al interponer la demanda, aportando la información sobre la carga y rendimiento académico.

La legislación vigente en Perú -Código Civil reformado por la ley 27646- determina que, en principio, el padre o la madre que abonen una pensión alimenticia al hijo/a menor de edad, por resolución judicial dejará de pasarla al llegar aquellos a la mayoría de edad, pero si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el alimentado sigue una profesión u oficio con éxito, el beneficiario podrá solicitar judicialmente que dicha obligación continúe vigente.

En Puerto Rico, la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos concluye cuando éstos alcanzan la mayoría de edad (21 años). No obstante, si la condición física, psíquica o emocional del alimentista lo requiere, la obligación puede continuar sin límite de edad. De la misma manera que cuando el beneficiario haya iniciado estudios universitarios aunque cumpla los 21 años de edad, el tribunal puede ordenarle al alimentante continuar cumpliendo con la obligación alimentaria, siempre que el alimentista se comprometa a proseguir sus estudios en forma regular y que el alimentante tenga la capacidad económica suficiente para solventarla; dadas estas dos condiciones, la obligación alimentaria podrá extenderse hasta que el alimentista concluya sus estudios de posgrado.

En Venezuela coinciden tanto el art. 383, Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente como el art. 282, CCiv. En tal sentido, el art. 383, Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente de Venezuela expresa, por un lado, que "la obligación alimentaria se extingue por haber alcanzado la mayoría de edad el beneficiario, excepto que padezca deficiencias físicas o mentales que lo incapaciten para proveer a su propio sustento, o cuando se encuentre cursando estudios que, por su naturaleza, le impidan realizar trabajos remunerados, en cuyo caso la obligación podrá extenderse hasta los 25 años de edad, previa aprobación judicial". Por otro lado, el citado art. 282 determina que el padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a los hijos menores, siendo que estas obligaciones subsisten para con los hijos mayores de edad, siempre que éstos se encuentren impedidos para atender por sí mismos a la satisfacción de sus necesidades.

El Código de la Niñez y Adolescencia, vigente desde julio de 2003, en su art. 128, luego de señalar que los niños, las niñas y los adolescentes son titulares del crédito alimentario hasta los 18 años, extiende la obligación alimentaria hasta los 21 años siempre que se encuentren cursando estudios superiores que les impidan o dificulten dedicarse a alguna actividad remunerada y que, a su vez, carezcan de recursos suficientes.

El Código de Familia de El Salvador en su art. 211 establece que si el hijo llega a su mayoría de edad y continúa estudiando con provecho tanto en tiempo como en rendimiento académico, deberán proporcionársele alimentos hasta que concluya sus estudios o haya adquirido profesión u oficio.

El Código Civil vigente, en el art. 332, señala que los alimentos que se deben por ley deben ser concedidos para toda la vida de alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta los 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que por circunstancias calificadas por el juez, los considere indispensables para su subsistencia.

Ver Novellino, Norberto J., "Los alimentos y su cobro judicial", Ed. Nova Tesis, Rosario, 2002, ps. 104 a 107; y "¿Debe un padre divorciado continuar solventando los estudios de sus hijos llegados a la mayoría de edad?", DJ 1997-2-512.

Ver su voto en disidencia en la sentencia del Trib. Familia Formosa, 2710/1996, DJ 1997-3-513 y 20/5/1999, LL 2000-102.

Ver Ghersi, Carlos A., "Cuantificación económica de los alimentos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, ps. 87 y 153 a 157; y "Deber alimentario y mayoría de edad", Ed. El Búho, ED 189-340; Zannoni, Eduardo A., "Práctica del derecho de familia", 2ª ed. act. y ampl., Ed. Astrea, Buenos Aires, ps. 53 a 55 y notas 4 a 8; Belluscio, Claudio A., "Continuidad de la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad en derecho de familia", RDF, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 38, Ed. Lexis Nexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 5 a 11; y De Lorenzi, Mariana A., "¡¿Hasta cuándo?! La obligación alimentaria de los padres a los hijos mayores de edad en el derecho civil catalán", RDF 2007-II-246, entre otros.

Para profundizar el tema ver Mac Donald, Andrea F., "La inserción económica de los jóvenes en el mercado laboral latinoamericano", elDial.com del 20/4/2007.

Grosman, Cecilia P., "El derecho alimentario del hijo mayor de edad en relación a su formación profesional", ED-97-883.

Cfr. Requeiro, Oscar, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 14, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 267.

C. Nac. Civ., sala C, 2/11/1982, LL 1984-C-638 y Rep. LL 1984-147, sum. 109; C. Nac. Civ., sala M, 27/9/2000, JA 2000-III, síntesis, sum. 24.; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 19/3/1998, ED, JA 2001-IV, síntesis, sum. 20.; C. Nac. Civ., sala A, 13/12/1998, ED 1033-341; C. Civ. Com. Lab. y Min. Gral. Roca, 16/9/2003, LL Patagonia 2004-163; C. Civ. Com. Trab. y Minas Catamarca, 1ª, 20/9/2005, LLNOA 2005-1309, y C. Nac. Civ., sala J, 14/2/2005, ED 215-117.

C. Nac. Civ., sala B, 23/12/1998, ED 135-456; íd., sala G, 29/8/2002, JA 2003-III, síntesis, sum. 4.

C. Nac. Civ., sala B, 29/12/1992, ED 154-584.

Ver C. Nac. Civ., sala J, 14/2/2005, ED 215-119; C. Civ. y Com. Junín, 27/3/1985, ED 115-646 y Rep. ED 20-A-183, sum. 29.

"Art. 10. Toda persona mayor de 18 años puede ejercer al comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente".

"Art. 11. Es legítima la emancipación: 1. Conteniendo autorización expresa del padre y de la madre. 2. Siendo inscripta y hecha pública en el Tribunal de Comercio respectivo. Llenados estos requisitos, el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales".

"Art. 12. El hijo de 18 años, que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad. La autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el caso y previo conocimiento de causa. Este retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo confieren, deberá ser inscripto y publicado en el Tribunal de Comercio respectivo".

Cfr. Borda, Guillermo A. (dir.), "La persona humana", LLBA 2001-179. Para completar un desarrollo del tema ver D'Antonio, Daniel H., "Actividad jurídica de los menores de edad", 3ª ed. act., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

Para un desarrollo del tema ver Grosman, Cecilia P. (dir.), "Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998; Mizrahi, Mauricio L., "El derecho del niño a un desarrollo autónomo y la nueva exégesis del Código Civil", Revista de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 26, Ed. Lexis Nexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, ps. 113 a 122; Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "Responsabilidad parental y derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes", en "Derecho constitucional..." cit., t. I, cap. V, p. 519 y ss.; Basso, Silvina y Burgués, Marisol B., "La legislación nacional en materia de infancia. Una tarea pendiente", en "Diagnóstico sobre la situación normativa-judicial de la infancia a nivel nacional-local y promoción de una propuesta normativa", documento inédito realizado para el Comité de Seguimiento de la Aplicación de los Derechos del Niño, entre otros.

En tal sentido ver Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "Síntesis jurisprudencial sobre la aplicación de la ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes", Revista de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 35, Ed. Lexis Nexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, ps. 135 a 150. Asimismo, ver Corte Sup., 13/3/2007, "A., F. s/ protección de persona"; C. Apels. Noreste Chubut, 7/7/2006, "C., A. s/ sumarísimo"; C. Nac. Civ., 30/3/2007, "C. Y. B. s/ protección de persona"; C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 15/5/2007, "L., M. G. y otro"; Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 11/12/2006, "M. M. M. de L. y otro s/ guarda judicial con fines de adopción del menor I. F. A. - Cuadernillo de Apelación Medida Cautelar - Casación"; Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 15/11/2006, "O., A. y otro"; C. Nac. Crim. y Corr., sala 2ª, 12/4/2007, "A. D., M.", C. Fed. San Martín; íd., íd., 14/2/2006, "R., A. S. v. Internación en instituto de menores"; C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa María, 22/6/2006, "R., A. T."; C. Nac. Civ., sala B, 7/9/2006, "T., H. M. v. A., M. M."; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 21/2/2007, "O., M. V."; Sup. Corte Bs. As., 31/7/2006, "R., L. M."; C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Río Cuarto, 2ª, 15/12/2005, "R. de M., E. E."; Trib. Familia Mendoza, n. 4, 10/8/2006, expte. 2225, "N.N. hijo de B., N. M. p/ med. de protección de derechos"; Juzg. Familia San Martín (Mendoza), n. 1, 23/4/2007, "R. O. y N. N. hijo de M. E."; C. Civ. y Com. Corrientes, sala 4ª, 23/8/2006, "S. M. M. Y B. M. B. y L. B. s/ prevencional"; Sup. Corte Bs. As., 12/7/2006, "L., R. H. v. A. B., A.", entre otros.

La ley 26579

I. Introducción.- II. La ley 26579: a) Generalidades; b) La vigencia de la ley; c) La cuestión terminológica y sus implicancias.- III. Las categorías de menores.- IV. La mayoría de edad.- V. El menor profesional.- VI. El menor emancipado por matrimonio.- VII. Las personas que son mayores de edad por su ley personal pero menores según la legislación argentina.- VIII. El menor que trabaja en relación de dependencia: a) La reforma del año 1968; b) La ley 26390; c) La ley 26579.- IX. El menor que trabaja por su cuenta: a) El régimen anterior; b) El régimen actual

I. INTRODUCCIÓN

El notario, en toda su actuación, debe ceñirse al cumplimiento estricto del ordenamiento jurídico vigente, que se integra por igual con las disposiciones de fondo, comunes para todo el país (para nuestro caso, el Código Civil y su legislación complementaria) y las de corte local, operativas en cada una de las veinticuatro demarcaciones que integran la República Argentina (vgr., leyes y reglamentos notariales). Ello así, antes de acceder a un requerimiento que pueda tener como resultado final la autorización de un instrumento público (nota).

La sujeción a esta regla determina que los documentos notariales gocen en nuestro medio de la presunción iuris tantum de legalidad, pues se supone que cumplen con todos y cada uno de los requisitos previstos por el régimen jurídico para su confección y autorización, lo que se traduce en la plena validez y eficacia de ellos.

Esta regla elemental constituye la base y sustento de la institución notarial.

Para su vigencia en nuestro sistema se parte de una premisa: el notario o escribano es un profesional del derecho, más aún, un perito o experto en materia jurídica, que puede asesorar a los particulares que a él acudan y obrar en consecuencia.

Esto supone que debe estar permanentemente atento a los cambios legislativos, especialmente aquellos que comprometan categorías jurídicas que estén relacionadas con el ámbito de su competencia por razón de la materia, a efectos de prestar adecuadamente su ministerio.

Es lo que sucede, precisamente, con la ley 26579, que impacta de manera decisiva en el quehacer notarial y exige un análisis detenido de las derivaciones prácticas de sus soluciones.

Ello así, puesto que una de las aplicaciones efectivas del mentado principio de legalidad constituyen el juicio de habilidad o capacidad.

Éste se traduce en el proceso intelectual de comparación entre las reglas jurídicas vigentes y la situación particular de la persona del requirente para saber si tiene aptitud suficiente para celebrar los negocios que constituirán el contenido del documento cuya confección y autorización se solicita.

Es propiamente una valoración que se verifica fuera del instrumento, pero que en caso de resultar positiva permite al rogante e interesado ingresar como compareciente o requirente al documento en trance de gestación.

Precisamente, la valoración de conjunto que realice el notario lo conducirá a alcanzar la convicción racional suficiente para juzgar como viable y jurídicamente posible el acto o negocio que pretenda celebrar esa persona en particular (nota).

Este aspecto comúnmente se estudia como una operación de ejercicio relacionada con las calificaciones previas del escribano en materia de escrituras públicas, pero se puede (y debe) extender igualmente a otras categorías instrumentales de facción notarial (nota).

Como se trata de una valoración que realiza el notario, no cuenta con la fe pública a que se refiere el art. 993, CCiv., por exceder la categoría de hechos idóneos a los que alude el precepto. En rigor, se trata de un acto propio del oficial público pero de su mundo interior (nota), y como tal, puede ser acertado o desacertado, exacto o inexacto, sin que ello implique calificar de falsario a quien lo emita actuando con prudencia y diligencia (nota).

El sujeto pasivo de este juicio de valor es el requirente y compareciente, es decir, la persona física que asiste a la celebración de un acto bajo la forma de instrumento público notarial, sea que revista esta sola calidad, sea que también actúe como otorgante del documento (nota).

El cumplimiento de este recaudo supone para el oficial público el control y análisis, entre otros aspectos, de la capacidad de hecho y de derecho de los comparecientes, la ausencia de prohibiciones subjetivas, la concurrencia de complementos de capacidad (vgr., habilitaciones, autorizaciones, venias judiciales), en caso de intervención por otros, la existencia y suficiencia de poderes de representación, la acreditación de la existencia de sujetos de derecho, tratándose de personas jurídicas; en fin, la legitimación de los comparecientes para celebrar el negocio al que se refiere la escritura (nota).

Esta exigencia formal se deriva de manera genérica y parcial del art. 1001, CCiv. (t.o. ley 26140), donde se exige consignar la mayoría de edad respecto de todos y cada uno de los comparecientes a la escritura pública.

Ello así, aunque habilidad o capacidad no se identifiquen con mayoría de edad, puesto que, en última instancia, cabe la posibilidad de que el compareciente y otorgante del documento pueda celebrar el negocio jurídico que contenga el primero sin contar con (ahora) 18 años de edad (como sucede con un menor profesional o emancipado por matrimonio) (nota).

Además, porque el juicio de marras no requiere necesariamente de consignación documental expresa (nota), como sí sucede con el recaudo de la mayoría de edad (nota), so color de irregularidad formal de la escritura pública (arg. art. 1004, in fine, CCiv.) (nota).

Es en las leyes y reglamentos notariales locales donde se aprecia la consagración de esta exigencia en toda su extensión.

Así, a modo ejemplo, el decreto ley 9020/1978, vigente en la provincia de Buenos Aires, incorpora a esta figura en el art. 35, inc. 4, como uno de los deberes a cargo del notario: "...examinar con relación al acto a instrumentarse, la capacidad de las personas individuales y colectivas, la legitimidad de su intervención y las representaciones y habilitaciones invocadas".

En consonancia con lo antes apuntado, de la norma transcripta se desprende que queda a cargo del notario interviniente el control de legalidad en torno a la aptitud de los futuros comparecientes, pero no que deba mencionarlo de modo expreso en el documento.

Mayores precisiones se obtienen de la compulsa de la normativa porteña. En efecto, dispone en su parte pertinente el art. 77, inc. d, ley 404, vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que "el juicio de capacidad de las personas físicas no requerirá constancia documental".

Por tanto, si la flamante ley 26579 postula que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, va de suyo que el oficial público deberá ajustar el control de habilidad o capacidad a esta nueva regla, franqueando el acceso a la dimensión documental de muchos requirentes que hasta hoy no podían hacerlo de manera personal, sino a través de sus representantes necesarios o bien munidos de documentación habilitante suficiente que los legitimara en tal sentido (vgr., menores habilitados, autorizados para ejercer el comercio o que trabajaban en relación de dependencia o por su propia cuenta).

Es esta simple y sencilla razón la que motiva este aporte que no pretende, sin embargo, dar una visión sesgada o parcial de la reforma legislativa, pues ello conspiraría contra la esencia misma del derecho notarial, que como rama jurídica es esencialmente dinámica e interactúa por igual con las normas del derecho público y privado, permitiendo que el estudioso no pierda en ningún momento la visión global o de conjunto del sistema jurídico vigente.

II. LA LEY 26579

a) Generalidades

La norma en consideración tiene su origen en el proyecto que el senador por Santa Fe Rubén Giustiniani presentara a la Cámara de Senadores el 6/10/2005, que obtuviera media sanción en la sesión de ese cuerpo legislativo del 23/11/2005, y que a la postre perdiera estado parlamentario por vencimiento del plazo para su consideración en la Cámara de Diputados.

Puesto nuevamente a consideración en el Parlamento, obtuvo su sanción definitiva como ley el día 2/12/2009, siendo promulgada por el Poder Ejecutivo por decreto 2113/2009, del 21/12/2009, y publicada en el Boletín Oficial al día siguiente (BO del 22/12/2009).

La flamante ley 26579 se compone de seis artículos que están orientados a ajustar la normativa hasta entonces vigente en el derecho privado argentino interno a la nueva regla fijada en torno a la adquisición de la plena capacidad de las personas físicas a partir del día en que cumplan los 18 años de edad.

Las modificaciones se operan por igual en el Código Civil y en el de Comercio.

En el primer caso se aportan nuevos enunciados para cinco de los artículos que integran el tít. IX de la sección primera del primer libro de dicho cuerpo legal, relativo a los menores (vgr., arts. 126, 127, 128, 131 y 132, CCiv.), siendo éste el núcleo central de la reforma.

Ello así, porque las otras disposiciones que se retocan se derivan de la reducción de la mayoría de edad de los 21 a los 18 años, y con ello la tácita derogación de institutos hasta entonces vigentes (especialmente la habilitación de edad).

Esto es lo que sucede con las nuevas versiones de los arts. 166, inc. 5, 168, 275, 306, inc. 2, y la derogación del art. 264 quater, inc. 2.

Igualmente, se incorporan soluciones especiales en materia de alimentos, los que podrán ser exigidos por los hijos a sus progenitores hasta que cumplan los 21 años (conf. párr. 2 agregado al art. 265).

Otro tanto sucede con la posibilidad de exigir la rendición de cuentas de la tutela antes de su conclusión por la mayoría de edad del pupilo cuando éste tenga 16 años (art. 459).

En la órbita del Código de Comercio, se derogan los arts. 10 a 12 de este cuerpo legal, relativos a la autorización conferida a los menores de forma expresa o tácita para ejercer el comercio.

La propia ley deja a salvo las soluciones en materia de previsión y seguridad social que extienden sus beneficios hasta los 21 años o hasta la edad que se disponga en cada caso.

La ley tampoco se expide en torno a la capacidad laboral de los menores ni sobre el régimen penal, los que quedan también sujetos a la legislación específica.

En suma, la reforma se concentra en los dos cuerpos legales que rigen el derecho privado por excelencia en la República Argentina, aunque no se hayan expurgado de ellos todas las disposiciones que a partir de la entrada en vigencia de la ley en análisis pierden la posibilidad de su aplicación efectiva.

A guisa de ejemplo, y sin pretender agotar todos los supuestos, apuntamos dos casos:

a) El art. 3614, CCiv. dispone que "no pueden testar los menores de 18 años de uno u otro sexo".

Esta directiva, que configuraba hasta ahora una importante excepción a la incapacidad de hecho en que se encontraban sumidos los menores, pierde ahora relevancia al reducirse la mayoría de edad de 21 a 18 años. Ello así, por reiterar aquél la solución que se predica del nuevo art. 126 del cuerpo legal citado.

b) El art. 19, CCom. dispone que el menor comerciante puede hipotecar los bienes inmuebles de su pertenencia, para seguridad de las obligaciones que contraiga en tal carácter.

Esta solución tenía sentido en el régimen anterior, donde previa autorización paterna expresa o tácita los menores de 18 años podían ejercer el comercio, aunque no contaran con la mayoría de edad que se alcanzaba en el régimen original del Código Civil a los 22 años, y que con la ley 17711 se redujo a 21 años.

Con la entrada en vigencia de la ley 26579 aquel dispositivo legal también pierde eficacia, puesto que quien cuente con 18 años es ahora plenamente capaz y puede, por tanto, ejercer el comercio y gravar bienes en seguridad de las deudas y obligaciones que se deriven de esa actividad.

b) La vigencia de la ley

Al no fijar la norma en análisis la fecha de su entrada en vigencia, hemos de acudir a la solución del art. 2, CCiv. (esto es, la misma rige después de los ocho días siguientes a los de su publicación oficial).

Por tanto, si su publicación se realizó en el BO del 22/12/2009, sus soluciones se tornan operativas a partir del 31/12/2009.

Empero, algún organismo oficial ha indicado otra fecha de su entrada vigencia, lo que es a todas luces reprochable.

En efecto, la Dirección Nacional de Migraciones ha dispuesto por resolución interna que las directivas de la ley 26579 entran en vigencia a partir del 1/1/2010.

Piénsese que una persona que desea egresar del país el último día del año 2009 y que cuenta con 18 años pero no alcanza los 21 puede verse así impedida de hacerlo si no cuenta con la autorización de viaje suscripta por sus progenitores, o, en su defecto, emitida en sede judicial, recaudos que a partir del 31/12/2009, volvemos a insistir, se han tornado innecesarios y legalmente improcedentes.

c) La cuestión terminológica y sus implicancias

La ley en consideración utiliza la expresión "menores", arraigada desde siempre en nuestro derecho privado interno.

Sin embargo, y como lo destaca el senador Rubén Giustiniani en la Exposición de Motivos del proyecto de marras, no es ésta la terminología que se deriva de otras disposiciones atinentes al tema, de jerarquía legislativa superior al Código Civil y al de Comercio.

En efecto, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York el 20/11/1989, que fue aprobada en nuestro medio por ley 23849, de 1990, y es texto positivo vigente (con jerarquía constitucional, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, Carta Magna), utiliza la expresión "niño".

Este sujeto de derechos se define en el art. 1, CDN como "el ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".

Respecto de esta norma, el art. 2, ley 23849 dispone que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".

Por su parte, la ley 26061, del año 2005, relativa a la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, pretendió ajustar y adecuar el esquema del derecho privado interno a las directivas de la Convención antes mencionada para tornarlas operativas (aunque, en rigor de verdad, ya rigieran en nuestro medio desde el año 1990).

Esta última norma utiliza las expresiones "niñas", "niños" y "adolescentes" con un sentido equivalente al fijado por el tratado de rango constitucional antes mentado (nota), aunque ambos dispositivos legales no armonizaban, en sentido estricto, con las soluciones del Código Civil entonces vigente.

En efecto, si contraponemos "niños" (nota) a "adultos", queda claro que los primeros están amparados por las soluciones de la Convención Internacional y la ley 26061, mientras que los segundos exceden dicho esquema normativo por revestir la condición de personas mayores de edad y gozar, por ende, de la plena capacidad para ser titulares y ejercitar los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Empero, en el esquema del Código Civil existía una tercera categoría de personas (las que tenían más de 18 pero menos de 21 años), que no eran plenamente capaces de hecho por estar involucradas en el género común de los menores, y que no obstante ello, por su edad no contaban con la protección brindada por las leyes 23849 y 26061, por exceder el concepto de "niño" a que se referían estas últimas disposiciones (nota).

De allí que con la entrada en vigencia de la ley 26061 (nota) cabían dos interpretaciones posibles frente a esta cuestión conflictiva:

i) La mayoría de edad se adquiría a los 18 años, al regir la ley 26061, con independencia de lo que dispusiera el Código Civil.

ii) La mayoría de edad se adquiría a los 21 años, como rezaba el art. 126, CCiv., lo que hacía claramente incompatible a esta última norma con la Convención sobre los Derechos del Niño, y, por ende, rayana en lo inconstitucional (nota).

La ley 26579 ha solucionado esta cuestión de manera definitiva, al fijar la adquisición de la mayoría de edad a los 18 años, armonizando, ahora sí, el derecho privado interno con los postulados de la Convención Internacional indicada.

Ello así, aunque manteniendo la terminología propia del Código Civil, donde se sigue aludiendo a "menores" y no a "niños", como se desprende de la Convención aprobada por ley 23849 (nota).

III. LAS CATEGORÍAS DE MENORES

La ley 26579 mantiene las dos categorías de menores hasta ahora conocidas (nota) en nuestro medio: los menores impúberes (de 0 a 14 años) y adultos (desde los 14 años cumplidos hasta los 18 (nota)), de acuerdo con lo dispuesto por la nueva versión del art. 127, CCiv.

En las dos hipótesis la regla es la incapacidad de hecho, es decir, la presunción legal (iuris et de iure) de ineptitud de la persona para el ejercicio de los derechos, requiriendo para estas lides de la intervención de sus representantes necesarios (padres o tutores) y asistentes (Ministerio de Menores, a través de sus asesores (nota)).

No obstante ello, se adviertan diferencias sustanciales entre ambas categorías legales de menores: los impúberes son incapaces absolutos de hecho, mientras que los adultos lo son de manera relativa (conf. arts. 54 y 55, CCiv., que permanecen inalterados).

Esta caracterización ha merecido la crítica prácticamente unánime de nuestra doctrina, por no reflejar la real situación jurídica de estas personas.

En efecto, los menores impúberes, pese a la absolutez de su incapacidad fáctica, en la vida cotidiana pueden realizar distintos actos (vgr., adquirir la posesión de las cosas -art. 2393, CCiv.-, contratar suministros que le sean de urgente necesidad en ausencia de sus progenitores -art. 269, CCiv.-, celebrar contratos de poco monto, de transporte, acudir a espectáculos públicos habiendo abonado el precio de la entrada, etc.).

Por su parte, si bien la aptitud de los menores adultos para ejercitar personalmente sus derechos es cuantitativamente mayor que la de los impúberes, ello no alcanza a conmover la regla básica de incapacidad que también pesa sobre ellos.

De aquí que sobre esta cuestión expresara el maestro Guillermo A. Borda que "...la distinción entre impúberes y adultos no tiene en nuestro derecho mayor relevancia... la regla debe ser siempre la incapacidad; y cuando la ley autoriza a los menores a realizar ciertos actos, debe fijar una edad apropiada para cada uno, según su naturaleza y caracteres... Es necesario, por consiguiente, ir aumentando paulatinamente la esfera de la capacidad de los menores, sin sujetarla a la fijación arbitraria y rígida de la edad de 14 años, límite de la pubertad" (nota).

Corresponde señalar que la ley en consideración no incorpora nuevas aptitudes a las que ya tenían los menores impúberes, que, como antes se indicó, pese a su excepcionalidad, son más comunes de lo que se cree.

Respecto de los menores adultos, al reducirse la mayoría de edad de 21 a 18 años muchos de los facultamientos que la legislación hasta entonces vigente reconocía a estos incapaces (vgr., celebración de matrimonio, otorgamiento de testamentos, reconocimiento de hijos, ejercicio del comercio con la conformidad de sus progenitores o tutores, etc.) se integran ahora al cúmulo de derechos y deberes con que cuentan las personas plenamente capaces.

O, lo que es lo mismo, serán ejercidas de ahora en más por las personas físicas ostentando su condición de mayores de edad.

Con todo, la ley 26579 confiere al art. 459, CCiv. una nueva redacción, por la cual se reconoce al menor con 16 años cumplidos el derecho a pedir la rendición anticipada de cuentas a su tutor cuando hubiera dudas sobre la buena administración de la tutela (nota).

IV. LA MAYORÍA DE EDAD

Como ya anticipamos, la directiva central de la ley en análisis es la reducción de la mayoría de edad de 21 a 18 años (conf. nuevas redacciones de los arts. 126 y 128, CCiv.).

Recordemos que la versión original del art. 128 disponía que la mayoría de edad se alcanzaba a los 22 años, siendo la ley 17771 la que la fijara en 21 años (nota).

Pese a los cambios apuntados, no se ha alterado el principio consagrado inicialmente por Dalmacio Vélez Sarsfield en el art. 128, CCiv., en el sentido de que el cese de la incapacidad de los menores se verifica "...el día que cumplieren..." la edad dispuesta por el legislador.

Por tanto, para lograr ese efecto no es necesario esperar a que transcurra ese día en su totalidad (nota), sino que la adquisición de la plena capacidad se concreta en el primer instante de esa jornada, derogándose a estos fines las reglas comunes para el cómputo de los plazos de tiempo en el derecho (vgr., arts. 24 y 25, CCiv.).

La obtención de la plena capacidad no está sujeta al cumplimiento de formalidad, recaudo o autorización algunos, por lo que opera de manera automática, según reza el art. 129 del texto legal mencionado.

En rigor, si existieran dudas en este sentido (nota), el interesado deberá limitarse a exhibir su partida o certificado de nacimiento (dichos instrumentos públicos constituyen la prueba legalmente exigible de su edad).

Respecto de las personas comprendidas entre los 18 y los 21 años aún no cumplidos, la plena capacidad la obtendrán a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley 26579, según lo antes expuesto.

V. EL MENOR PROFESIONAL

La parte 2ª de la nueva versión del art. 128, CCiv. reconoce aptitud al menor que cuenta con título habilitante para el ejercicio de una profesión a desempeñarla por cuenta propia (sin depender para ello de autorización paterna o dispensa judicial, en su caso), a administrar y disponer libremente de los frutos que se deriven de aquélla, y para estar en juicio civil o penal por acciones relacionadas con la misma.

En el régimen anterior se admitía también la capacidad de los menores profesionales, con las consecuencias antes apuntadas.

Sin embargo, se discutía si para el ejercicio de la actividad era menester o no contar con los 18 años, como sí sucedía con el menor que trabajaba, estando ambos supuestos considerados en el mismo precepto (nota).

Con la entrada en vigencia de la ley 26579 esta cuestión se resuelve de manera definitiva, pues va de suyo que la problemática en torno a la capacidad del "menor profesional" rige en la medida en que la persona física obtenga título habilitante para ejercer una actividad determinada y no cuente con 18 años de edad.

Es decir (y valga la redundancia), que sea menor de edad (adulto (nota) o impúber), pues en caso contrario estaremos ante una persona plenamente capaz y que no necesitará invocar la solución del art. 128, CCiv. para justificar la formación de un patrimonio especial, que pueda administrar y disponer según su libre designio.

Corresponde destacar, y al igual que lo que sucedía en el régimen anterior, que al menor profesional no le son aplicables las prohibiciones que la ley considere para otras categorías, como la de los emancipados por matrimonio.

La consecuencia directa de la aplicación de la solución propuesta es que no rigen para los actos de administración y disposición sobre el peculio generado con el producido de la profesión las directivas comunes a los incapaces (vgr., la intervención de los representantes necesarios, la asistencia del asesor de incapaces, la autorización judicial, etc.).

A modo de ejemplo, veamos un caso concreto.

Para instrumentar una compraventa inmobiliaria en la que el adquirente sea un menor profesional se exigirán solamente dos recaudos objetivos, a saber:

a) La justificación del título habilitante expedido a nombre del compareciente.

b) La declaración de que los fondos invertidos en la adquisición provienen del ejercicio de esa actividad.

Es suficiente con que exhiba el título que lo habilita o faculta para ejercer una profesión, actividad o incumbencia, que debe estar reglamentada por las autoridades competentes, sean éstas nacionales, provinciales o municipales, con independencia de si quien lo extiende es una institución pública o privada.

La obtención de ese grado o diploma implica, objetivamente, que el menor cuenta con la aptitud y las condiciones personales suficientes como para desempeñar la profesión o actividad a que los primeros se refieren.

Por ende, el notario no debe entrar en evaluaciones o controles que el legislador no exige en el caso concreto, bastando con tener a la vista el original del título en cuestión, verificar su autenticidad (con las legalizaciones y certificaciones de rigor) e incorporar fotocopia certificada del mismo al protocolo (nota).

Todo ello, secundado con la declaración del adquirente en cuanto al origen de los fondos, aspecto que no puede soslayarse en el documento, so color de ineficacia del negocio así celebrado por incapacidad de su otorgante.

VI. EL MENOR EMANCIPADO POR MATRIMONIO

La adquisición del estado civil de casado es indudablemente incompatible con el régimen de la incapacidad de hecho y la sujeción de los consortes a la patria potestad o tutela.

El matrimonio, como acto jurídico familiar, tiene mayores implicancias en la vida de las personas que la celebración de cualquier clase de negocios de índole patrimonial, motivo por el cual el legislador dispone que la persona que contrae nupcias automáticamente queda emancipada, lo que implica un cambio no sólo en su estado civil sino también en su status jurídico: de incapaz de hecho a capaz.

Esto así, aunque ello no signifique equiparar totalmente al emancipado con la persona mayor de edad (nota), puesto que quedan en cabeza del primero las restricciones que expresamente dispone la ley, vgr., los actos prohibidos por el art. 134, CCiv. (nota) y los supeditados a la conformidad del cónyuge mayor o, en su defecto, a la autorización judicial, según lo dispuesto por el art. 135 (nota) del mismo cuerpo legal (nota).

Sumemos a ello las limitaciones que plantea el art. 131 para los que contraen nupcias sin la autorización parental, en torno a no contar con la administración y disposición de los bienes obtenidos antes o después del matrimonio a título gratuito hasta que no adquieran la mayoría de edad.

Esta última hipótesis es bastante infrecuente, puesto que el oficial público del Registro Civil, antes de celebrar el acto nupcial, controlará por igual la edad núbil de los contrayentes -18 años (nota), requiriendo en su defecto la dispensa judicial- y la autorización de los padres o del tutor, o a falta de ellas, la venia judicial (conf. arts. 167 y 168, CCiv., este último modificado por la ley 26579).

La omisión de estas exigencias será fácilmente apreciable en el acta de matrimonio (no así en el certificado o extracto del mismo), de manera que la compulsa de dicho instrumento público por parte del notario lo prevendrá sobre las irregularidades cometidas, que en cierto modo están "toleradas" (pero no consentidas) por el legislador desde el momento en que se ha preocupado por reconocer esta posibilidad y regular sus consecuencias en el art. 131, párr. 2, CCiv. (t.o. ley 26579).

De todos modos, en lo que aquí interesa, y pese a que pueda subsistir en algún caso excepcional la patria potestad o tutela sobre estas personas, lo cierto es que en el supuesto de tener que celebrarse alguno de los actos a que se refieren los arts. 131 y 135 y debiera requerirse la autorización judicial, el magistrado no deberá girar el expediente al asesor de incapaces, porque el emancipado ya no lo es, debiendo limitarse a expedirse por la afirmativa o negativa, sin otras diligencias.

Más aún, la directiva del art. 136, CCiv., en el sentido de que de autorizarse judicialmente la venta de un bien de disposición restringida, ella deberá hacerse en subasta pública, no es de estricto cumplimiento en la práctica.

En efecto, es el magistrado que entiende en el proceso voluntario pertinente el que determinará si la venta se hará en subasta (donde habitualmente no se obtienen los mejores precios), o bien en forma privada, sin que ello obste a la plena eficacia del acto dispositivo (nota).

De todo lo que antecede se desprende que la emancipación es una consecuencia ex lege y no ex voluntate de la contracción del acto jurídico matrimonial, o, si se quiere, uno de sus efectos propios, cuando los consortes son menores de edad.

La misma es irrevocable, puesto que está unida, en su vigencia, a la duración de las nupcias.

Empero, si el matrimonio se anula, los efectos de la emancipación cesarán solamente respecto del cónyuge de mala fe a la fecha en que la sentencia que declare la invalidez adquiera efecto de cosa juzgada.

En cambio, no se alteran los efectos del matrimonio respecto del contrayente de buena fe, a quien no se menciona en la nueva versión del art. 132, CCiv., conferida por la ley en análisis (nota).

Respecto de los terceros que se hayan vinculado jurídicamente con los menores emancipados en estas lides la ley no hace prevención alguna. Por tanto, gozan del mismo amparo que el consorte de buena fe.

Esto significa que los actos celebrados con el status de casados (y emancipados) por los menores se mantienen firmes en cuanto a su eficacia, en el sentido de que no se los podrá impugnar por la posterior anulación de las nupcias, salvo que se los pueda atacar por otra causa congénita o sobreviniente distinta de aquélla.

No obstante ello, si el matrimonio se disuelve antes de que los consortes adquieran la mayoría de edad, los mismos mantienen la capacidad adquirida, aunque con las restricciones que fijan los arts. 134 y 135, a las que se suma también la que contempla el art. 133, todos del Código Civil (nota).

¿Qué documentación habilitante deben aportar los menores emancipados por matrimonio para actuar en sede notarial (nota)?

En principio, solamente deberá exigirse la justificación de la celebración del matrimonio, con la exhibición y compulsa de la correspondiente acta o certificado, o, en su defecto, la libreta de familia, siendo los tres documentos suficientes para tal cometido, secundados con la manifestación de su vigencia por parte del interesado (nota).

Sin perjuicio de hacer constar en la comparecencia el estado civil del interesado de manera completa (vgr., casado, con quién y en qué nupcias), como sucede en circunstancias normales, el notario deberá expresamente hacer mención en las constancias o atestaciones pertinentes de que se le ha exhibido la documentación que lo justifique, la que deberá agregarse en fotocopia certificada al protocolo (nota), o conservarse en carpeta o legajo especial si se trata de una actuación extraprotocolar.

Tratándose de actos inter vivos y a título oneroso, no es menester que el requirente denuncie el origen de los fondos con los que concreta el negocio, pero si así lo hiciera, habrá que atender a que no se trate de la reinversión de dinero proveniente de la previa disposición de un bien habido a título gratuito, o de fondos que hayan ingresado al patrimonio del menor por la misma causa (donación, herencia o legado), pues en estos casos deberá cumplirse con lo dispuesto por el art. 135, CCiv. (intervención del cónyuge mayor dando la conformidad, o, en su defecto, autorización judicial, por el principio de subrogación real (nota)).

VII. LAS PERSONAS QUE SON MAYORES DE EDAD POR SU LEY PERSONAL PERO MENORES SEGÚN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

En el derecho internacional privado argentino de fuente interna (nota) y convencional (nota), en materia de personas físicas para medir su capacidad, impera como punto de conexión el domicilio.

Éste se integra con un elemento fáctico u objetivo, como lo es la residencia efectiva en un sitio determinado, y un elemento volitivo o subjetivo, como lo es el ánimo o intención de permanecer en dicho lugar y hacerlo la sede de sus relaciones jurídicas.

El domicilio está, por tanto, sujeto a la libre elección de los particulares y resulta esencialmente mutable de un sitio a otro, sucediendo lo propio con la ley que regula la capacidad de ese sujeto.

Es lo que se conoce, en el derecho internacional privado, como teoría del conflicto móvil en la determinación del derecho aplicable, por la alteración o mudanza del presupuesto fáctico que integra el punto de conexión fijado por la norma indirecta en juego.

Esto implica la posible sucesión de derechos privados distintos, que se contrapongan unos a otros.

Sin embargo, gravita en esta cuestión una regla de base, como es el respeto a la capacidad adquirida a la sombra de la ley del domicilio abandonado.

En la órbita interna, y en materia de menores, esa directiva está consagrada de manera expresa por el art. 139, CCiv., que dispone que "... si fuere mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable".

La contracara de este tema está consagrada en el artículo anterior, que plasma la teoría de la defensa de los intereses propios, y que en materia de menores dispone que "el que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuera mayor o menor emancipado según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado según las leyes de su domicilio anterior".

Con el ajuste producido por la ley 26579 en torno a la mayoría de edad a los 18 años, adoptando un criterio prácticamente generalizado en el derecho comparado (nota), es de suponer que habrá coincidencia entre la ley del domicilio abandonado por el compareciente en torno a su capacidad y las directivas del derecho local, o bien que serán directamente las normas argentinas las que le reconozcan plena aptitud para actuar en el caso concreto.

De todas maneras, a los fines de este estudio interesa considerar la primera disposición (el art. 139, CCiv.) (nota), que provoca que el notario deba evaluar y controlar básicamente dos aspectos a la hora de decidir si acepta como compareciente o requirente de un documento protocolar o extraprotocolar a una persona que es menor de edad según la ley argentina, pero que, en cambio, tiene aptitud para actuar por la ley extranjera de su anterior domicilio, a saber:

a) La existencia y vigencia de la ley ajena de la cual se desprenda la capacidad de la persona.

b) La justificación del domicilio del requirente en el país foráneo.

Respecto de la ley extranjera, es un hecho notorio (nota), y así puede declararla el notario en el mismo documento que contenga el acto que se quiere celebrar, o en instrumento previo. Para ello accederá a la compulsa del texto legal vigente, por ejemplo, a través de certificaciones expedidas por el consulado de ese país acreditado en el nuestro, o por documentación remitida por su cancillería, o por informes o dictámenes emitidos por expertos en la materia, o extraídos de las páginas oficiales de la web (nota).

El segundo aspecto podrá cumplirse con la documentación que aporte el requirente y que a criterio del oficial público resulte suficiente (vgr., certificado de nacimiento, pasaporte con constancia de ingreso al país y documento de identidad extranjeros, aun cuando estén vencidos, declaración de testigos, etc.).

Creemos que no es suficiente manejarse en este caso con la sola declaración del interesado, por las implicancias que el cambio del domicilio tiene sobre su capacidad (nota).

VIII. EL MENOR QUE TRABAJA EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

Sobre este tópico no se expide de manera expresa la ley 26579, aunque implícitamente afecta el régimen jurídico a que estaban sujetas estas personas al reducir la mayoría de edad de 21 a 18 años y brindar una nueva redacción al art. 128, CCiv., donde no se los considera (como sí sucedía con el régimen anterior).

Para comprender las implicancias que la directiva de marras tiene sobre esta categoría se impone hacer un análisis comparativo de las soluciones consagradas por las leyes 17711, 26390 y 26579, respectivamente.

a) La reforma del año 1968

El art. 128, CCiv. (t.o. ley 17711) amplió la capacidad de los menores adultos, permitiéndoles celebrar contrato de trabajo en actividad honesta, sin consentimiento de quienes ejercían sobre ellos la patria potestad, dejando a salvo las disposiciones previstas por la normativa específica (nota).

La consecuencia directa de esa aptitud en cabeza de estos incapaces se evidenciaba en la parte final del precepto, por el cual se facultaba al menor a administrar y disponer libremente de los bienes que adquiriera con el producido de su trabajo, y a estar en juicios civiles o penales por acciones vinculadas a ellos (nota).

Así, podían invertir la remuneración que percibían en la adquisición de bienes de toda índole (cosas inmuebles, muebles, muebles registrables, derechos, acciones, cuotas y partes de interés en sociedades, patentes, marcas, etc.), disponer de los mismos y defender sus derechos cuando se vieran afectados (vgr., ejercitando personalmente o través de apoderados acciones reales, posesorias, personales y de cualquier otra índole).

De acuerdo con las directivas consagradas en la norma citada, tratándose de la celebración de un negocio jurídico, el notario debía verificar cuatro aspectos, a saber:

i) Que el adquirente fuera un menor con 18 años de edad cumplidos.

ii) Que trabajara en relación de dependencia.

iii) Que se desempeñara en una actividad honesta.

iv) Que declarara que los fondos invertidos en la concertación del negocio provenían de su trabajo.

Respecto de la primera exigencia, la forma adecuada de cumplirla era solicitando la exhibición y compulsa del acta o certificado de nacimiento del menor en cuestión, documentación que era relacionada en las constancias notariales, y que se agregaba en fotocopia certificada al protocolo o se conservaba en bibliorato o carpeta, si la actuación era extraprotocolar (nota).

Ello así, sin perjuicio de consignar de manera expresa en la comparecencia la fecha de nacimiento del sujeto instrumental (nota).

El segundo requisito era el que generaba mayores discusiones en nuestro medio, dado que se advertía un abanico de posiciones que iban desde las excesivamente flexibles (bastaba con que el menor declarara que trabajaba en relación de dependencia) hasta las más rígidas (el menor debía justificar su relación laboral con el contrato pertinente, sus recibos de sueldo y, además, con certificación contable que acreditara que la totalidad de los fondos invertidos provenían de dicha labor).

En lo personal, adherimos a un criterio intermedio, que postulaba que el compareciente debía aportar documentación que acreditara su relación laboral, puesto que a estos fines no resultaba suficiente su sola declaración.

¿Cómo se acreditaba este extremo de la norma? Pues con su recibo de sueldo, en lo posible, el que justificara el último de los jornales percibido (nota).

El mismo, que sería referenciado en las constancias del autorizante, se debía agregar en fotocopia certificada al protocolo, o se conservaba en legajo aparte si se trataba de un documento extraprotocolar.

El precepto no nos exigía, en cambio, que verificáramos la relación entre el monto de la remuneración percibida, la antigüedad en el empleo y el precio de la adquisición, como condición previa a la aplicación de la excepción de capacidad.

La prueba documental aportada, sumada a la declaración del interesado de que adquiría con fondos provenientes de su trabajo, debía, en principio, bastar para cumplir con este recaudo.

Respecto del tercer aspecto (actividad "honesta"), habíamos de manejarnos con la declaración del propio interesado, y presumir, iuris tantum, que su trabajo cumplía con esa exigencia, salvo que hubiera claros indicios que indicaran lo contrario (nota).

Finalmente, era menester que el compareciente declarara que los fondos con los que concretaba el negocio provenían de su trabajo.

Esta afirmación podía figurar en las manifestaciones complementarias de este sujeto instrumental, o en una cláusula separada, pero en modo alguno podía aparecer en las atestaciones del oficial público, pues era totalmente ajena al mismo (nota).

Si no se cumplían las exigencias que anteceden, o si el trabajador estaba comprendido entre los 14 y 18 años, no se le reconocía aptitud alguna para administrar y disponer de los fondos y bienes obtenidos con el producido de su actividad, verificándose a su respecto el régimen común de la representación necesaria de estos incapaces por sus padres o tutores, con el contralor y asistencia de la autoridad judicial y el asesores de menores.

b) La ley 26390

Esta norma, modificatoria de la ley 20744, regula lo referente al trabajo de los menores, y fue sancionada el 4/6/2008 y promulgada el 24/6/2008.

La misma elevó la edad mínima para la admisión en el empleo de 14 a 16 años de edad, con la única excepción de los menores que trabajan en la empresa familiar, donde se les permite laborar a partir de los 14 años, en jornadas de tres horas diarias y no más de quince semanales, en la medida en que cumplan con la escolaridad y obtengan la autorización de las autoridades administrativas pertinentes.

Para armonizar estos dispositivos con el derecho hasta entonces vigente, la ley 26390 en su art. 23 estableció como cláusula transitoria que la edad mínima del trabajador será de 15 años hasta el día 25/5/2010, rigiendo a partir de esa fecha la edad común de 16 años para acceder a cualquier empleo, según lo antes expuesto.

En todos los casos, antes de los 18 años se requiere la autorización de los padres para trabajar, y no se modificaron los postulados del art. 128, CCiv. estudiados en el apartado anterior.

Con lo cual el menor adulto que trabajaba en relación de dependencia recién a partir de los 18 años podía administrar y disponer libremente de los bienes obtenidos con el producido de su labor, sin la interferencia de sus padres o tutores ni la supervisión y contralor de la autoridad judicial.

c) La ley 26579

Esta norma al reducir la mayoría de edad de 21 a 18 años ha tornado en letra muerta los desarrollos expuestos en el apart. a, lo que explica la no mención del menor que trabaja en la nueva versión del art. 128, CCiv.

Conjungando las directivas de la ley 26579 y las fijadas por la ley 26390, resulta que los menores a partir de las 16 años adquieren aptitud laboral con la autorización de sus padres o tutores, con las excepciones antes indicadas.

Pero para administrar y disponer libremente del fruto de sus tareas deben aguardar a cumplir los 18 años y ser plenamente capaces.

Antes de ese evento pueden realizar inversiones y adquirir bienes de cualquier naturaleza, pero no de manera personal sino por intermedio de sus representantes necesarios, que deberán recabar la pertinente autorización judicial, previa vista y conformidad del asesor de incapaces, todo ello, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 59, 297, 298, 434, 443, 491 a 494 y concs., CCiv.

IX. EL MENOR QUE TRABAJA POR SU CUENTA

a) El régimen anterior

Este supuesto no estaba previsto expresamente en el art. 128, CCiv. en su redacción anterior.

Sin embargo, se lo podía desprender de manera indirecta de otras disposiciones de dicho cuerpo legal, en especial, los arts. 283 y 287, reformados por la ley 23264.

El primero reza así: "...se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria... Las obligaciones que de estos actos nacieren recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo, o sólo el usufructo, no tuvieren los padres".

En sentido coincidente, el segundo precepto, al referirse a los bienes de los hijos que quedan fuera del usufructo legal de sus padres, en su inc. 1 menciona a "los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres" (nota).

Ambas normas están orientadas a restringir las facultades de los padres respecto de los bienes de sus hijos menores de edad, sujetos a la patria potestad, y con una técnica distinta a la utilizada por la versión anterior del art. 128, CCiv., llegan a resultados similares: se presumía que el menor que trabajaba por cuenta propia lo hacía con la autorización de sus padres, y, por ende, podía administrar y disponer del producido de tal ocupación en forma personal, y no a través de sus representantes necesarios.

Por ende, si decidía invertir los fondos provenientes de sus actividades, no existía, aparentemente, impedimento legal alguno para hacerlo.

Empero, debemos conjugar igualmente estas soluciones con la que dimanaba de la parte final del art. 275 de dicho cuerpo legal (t.o. ley 23264), que rezaba así: "...tampoco pueden, antes de haber cumplido 18 años de edad, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres".

Esta solución, sumada a una interpretación sistemática de la normativa entonces vigente, debía llevarnos a la conclusión de que tenía que existir una equivalencia de aptitud entre estos menores y los que trabajaban en relación de dependencia, puesto que la diferencia entre dichos supuestos se centraba en torno a la prueba de la actividad que generaba los fondos para llevar a cabo los negocios jurídicos en cuestión.

Por otro lado, no parecía lógico que un menor que tenía 15 años de edad y se desempeñaba por su cuenta pudiera tener más capacidad que quien trabajaba bajo relación de dependencia, al que se exigía tener 18 años para poder administrar y disponer libremente del producido de su actividad (nota).

Por tanto, a nuestro juicio, la plena aptitud de estos menores para adquirir bienes con el resultado de sus tareas privadas sin ningún tipo de restricción se adquiría con los 18 años cumplidos, y no antes.

Luego, ¿cuáles eran los recaudos que debían observarse en torno a la documentación habilitante, en el instrumento que plasmara el negocio en trance de celebración?

Entendíamos que solamente tres, a saber:

i) La mención y justificación de que el menor contaba con 18 años de edad (nota).

ii) La declaración del mismo de adquirir con fondos provenientes de su trabajo independiente.

iii) La prueba de la existencia de la actividad que había generado el dinero utilizado para dicha adquisición.

En rigor, era este último el requisito que difería de la solución del art. 128, CCiv. (t.o. ley 17711), puesto que la acreditación de la tarea que originaba los fondos no podía verificarse con recibo de sueldo o contrato de trabajo, como sucedía en el caso estudiado en el apart. VIII.a de este aporte.

De allí que debían emplearse otros medios alternativos, entre los que se destacaba especialmente, siguiendo las enseñanzas de Carlos N. Gattari (nota), el acta de notoriedad, donde precisamente se justificaba y declaraba que el trabajo del menor en cuestión era un hecho público y notorio (nota).

b) El régimen actual

La ley 26579 no ha reparado de modo expreso en esta categoría de menores, con la única excepción del art. 275, cuya nueva redacción dispone que "los hijos menores de edad no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos le hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispuesto en los arts. 128 y 283".

La alusión al art. 128 nos remite al caso del menor profesional; la que se realiza en cuanto al art. 283 da por presunta la autorización de los padres.

En suma, juzgamos que la ley 26579 no establece un régimen especial para estas personas, a las cuales deberán aplicarse por analogía las directivas para los menores que trabajan en relación de dependencia, en forma pública o privada.

Por tanto, podrán desempeñarse por cuenta propia a partir de los 16 años (por aplicación de las directivas de la ley 26390), con autorización de sus padres o tutores, pero no podrán disponer libremente del producido de su actividad sino al cumplir la mayoría de edad (ahora, a los 18 años), rigiendo a su respecto, hasta ese momento, la representación necesaria propia de los incapaces.

NOTAS:

En rigor, este resultado final puede faltar en el caso concreto, sin que ello signifique que estemos en un ámbito ajeno al derecho notarial (vgr., estudio y relación de títulos, dictámenes escritos u orales sobre cuestiones controvertidas, pericias que no requieran de reflejo instrumental o que se verifiquen actuando el notario como auxiliar de la justicia, entre otros supuestos).

Con la maestría que siempre lo caracterizó, Juan C. Viterbori concibió a este recaudo como la "...valoración dual que tiene en cuenta dos situaciones de hecho: una en cuanto a la persona de los intervinientes como sujetos de derechos y obligaciones y la otra en cuanto al objeto del negocio o hecho material a documentar, todo lo que tiene su punto de confluencia en la aceptación o rechazo de la rogatio. Ello tiene lugar, como proceso de valoración, en la etapa denominada de `calificación' en las operaciones de ejercicio de la función notarial" (Viterbori, "El juicio de capacidad en las calificaciones del notario -omisión y responsabilidad-", en Cuadernos Notariales, n. 107, p. 25).

Así, en materia de certificaciones de firmas e impresiones digitales, pues no se concibe que el notario autentique las mismas en instrumentos privados cuyos contenidos negociales no puedan ser imputados a la persona del firmante. Es una de las derivaciones del deber de calificación y control del contenido y la forma del documento a que accede la certificación, que rige para el oficial público notarial en estos menesteres (conf. nuestro estudio "Régimen jurídico de los certificados notariales", en VII Seminario Laureano A. Moreira, Academia Nacional del Notariado, Mendoza, 2005, ps. 38 a 40).

Conforme a la terminología de Pelosi, Carlos A., "El documento notarial", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 320 y ss.

La nota al artículo citado reafirma que se trata de una impresión subjetiva al indicar que "...si un escribano... dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno juicio, esta aserción no hace plena fe, y admite prueba en contra".

Recordemos que este último es el compareciente que emite la declaración de voluntad negocial que constituye el contenido definitivo de la escritura pública, y puede identificarse o no con la parte del acto o negocio que este documento está destinado a plasmar. En rigor, el juicio de habilidad debe emitirse, como decimos en la parte principal, respecto de todos y cada uno de los comparecientes a la escritura. Sin embargo, el control legal que efectúe el notario será más o menos complejo según la condición o rol que asuman aquéllos. Así, si se trata de testigos instrumentales o de conocimiento, deberá considerarse que los mismos no estén comprendidos en las causales de inhabilidad que plantea el art. 990, CCiv. Si se desempeñan como traductores o intérpretes de conformidad con la hipótesis del art. 999 de dicho cuerpo legal, se evaluará el título habilitante o designación judicial que esgriman. Si el compareciente reviste la condición de otorgante, actuando en nombre y por cuenta de otra persona que no está presente en la notaría, el oficial público evaluará sus aptitudes de acuerdo con la documentación habilitante que aporte. El supuesto más completo se dará, por tanto, cuando compareciente y otorgante se identifiquen con la parte del negocio jurídico y titular del derecho subjetivo que a partir de esa causa se ejercita en el caso concreto.

Conf. Orelle, José M. R., "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", t. IV, bajo la dirección de Augusto C. Belluscio y la coordinación de Eduardo A. Zannoni, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, comentario al art. 1001, p. 591.

O, si se quiere, el art. 1001, CCiv. se refiere a uno solo de los aspectos comprendidos en el juicio de habilidad, como lo es el control de la capacidad de hecho.

Conf. Abella, Adriana N., "Derecho Notarial", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2005, p. 342.

Aunque, a la inversa, el recaudo de la mayoría de edad sí se pueda considerar cumplido con la atestación notarial que indique que los comparecientes son personas hábiles o capaces, como lo sostiene la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas del Colegio Notarial porteño (dictámenes de Marta M. Grimoldi y Elsa Kiejzman, en Revista del Notariado, n. 837, ps. 309 a 314).

En verdad, el único caso en que el incumplimiento de este requisito puede afectar la validez del documento es cuando estamos ante un testamento por acto público y se omite consignar la edad de los testigos (conf. art. 3657, CCiv.).

El art. 2, ley 26061 dispone que la Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria respecto de las personas físicas hasta los 18 años de edad.

Involucrando en esta categoría también a las "niñas" y a los "adolescentes".

Es lo que expresa el autor del proyecto luego convertido en la ley 26579, que cita las argumentaciones del Dr. Néstor Solari (extraídas de su estudio "Los niños y los menores de edad después de la reforma constitucional", publicado en LL del 16/6/2006): "...existe una disparidad entre el texto de la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes internas, acerca de quiénes son `niños' y quiénes `menores de edad' en cuanto a las edades. Según la Convención sobre los Derechos del Niño, son niños todas aquellas personas que no hubieren alcanzado la edad de 18 años (art. 1); en igual sentido, la ley 26061 (art. 2); en cambio, para el Código Civil es menor de edad toda aquella persona que no hubiere cumplido los 21 años de edad (art. 126). En consecuencia, en virtud de que la mayoría de edad en nuestro derecho positivo se alcanza a los 21 años, se configurarían tres categorías jurídicas: menos de 18 años, `niños', con sus derechos garantizados por la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26061; más de 21 años, `mayores de edad'; y las personas que tuvieren más de 18 años de edad y menos de 21 años, forzosamente deberán ser designados con el nombre de `menores de edad', pues ya no son niños ni son mayores". En tal sentido, como dice el Dr. Solari, "...todos los niños son menores de edad, pero no todos los menores son niños... No puede sostenerse la vigencia inalterada de las normas internas, a pesar de la reforma constitucional. Se llegaría al absurdo de que las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 18 y 21 años, al no ser niños -y por lo tanto no le resulta de aplicación las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño-, tampoco tendrían los derechos y garantías que gozan los mayores de edad, es decir, los derivados de la plena capacidad civil. Dichas personas estarían en desprotección legal, encontrándose en una situación sui generis, en peores condiciones que los niños y que los mayores de edad. Serían una suerte de categoría intermedia e indefinida entre `niños' y `mayores de edad'...".

A nuestro juicio, la problemática en cuestión se retrotraía a la vigencia misma de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en 1990 por la ley 23849.

Ésta es la opinión del senador Giustiniani, vertida en la Exposición de Motivos de la ley 26579.

En la Exposición de Motivos el autor del proyecto expresa que "...la palabra `menores' importa una categoría en crisis, asociada a la vieja escuela de la minoridad, con contenido estigmatizante. En el mismo sentido la Dra. Cecilia Grosman señala que hay que suprimir de nuestro Código Civil los términos `capaces' e `incapaces' con relación a los niños, por ser una expresión absolutamente descalificante, además de no coincidir con la idea del niño como persona en desarrollo y reemplazarla por un sistema de `capacidad progresiva', o sea que el niño o adolescente ejerza sus facultades de autodeterminación de acuerdo con su edad y a los actos de que se trate...".

Y cuyo origen se remonta al derecho romano, donde se distinguían tres categorías de menores: a) los infantes (desde su nacimiento hasta los 7 años de edad), absolutamente incapaces; b) los pubertati proximi (de 7 hasta 12 años para las mujeres, y 14 años para los varones), que solamente se reputaban capaces para los actos que les reportaran beneficios; y c) los púberes (desde las edades antes indicadas hasta los 25 años), que eran considerados como capaces, salvo respecto de ciertos actos gravosos, en los que era necesario contar con la conformidad de su curador. Este esquema pasó al antiguo derecho español, y de allí a nuestro derecho patrio.

En el régimen anterior, hasta los 21 años.

Que en casos especiales pueden asumir la representación de estos incapaces, hasta tanto se les provea en sede judicial de un representante individual.

Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1980, ps. 443/444. En el mismo sentido se expide Jorge J. Llambías en "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1982, ps. 449/450. Compárese con lo expuesto por el senador Giustiniani en la Exposición de Motivos del proyecto de ley, con cita de la Dra. Cecilia Grosman, que en su parte pertinente hemos reproducido en la nota 17 de este aporte.

Esta prerrogativa en el régimen anterior estaba en cabeza de los pupilos mayores de 18 años de edad.

Hace cuarenta años la mayoría de edad a los 21 años era la posición dominante en el derecho comparado (la adoptaban, entre otros, los Códigos y leyes entonces vigentes en Italia, España, Portugal, Francia, Austria, Colombia, Venezuela, México, Brasil, Uruguay y Chile). Por excepción, el Código Civil soviético en su art. 7 proclama la mayoría de edad a los 18 años. Como lo destaca el autor del proyecto (luego convertido en la ley 26579), en nuestros días el criterio que impera es el que establece en 18 años la edad para alcanzar la adultez. Ésta es la solución que consagran, entre otras, las leyes vigentes en España, Alemania, Canadá, Estados Unidos, Reino Unido, Noruega, Francia, Italia, Perú, Israel, Hungría, México, Ecuador y Costa Rica.

Es decir, hasta la medianoche de ese día.

En rigor, en sede notarial corresponde estar en principio a la información que sobre este particular luzca el documento de identidad que aporte el compareciente (el que legalmente corresponda por su nacionalidad o situación especial).

El art. 128, en la redacción fijada por la ley 17711, disponía en su parte 2ª que "...desde los 18 años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos". Así, un sector de nuestra doctrina (por cierto que minoritario) exigía acumulativamente en cabeza del menor profesional dos recaudos objetivos, a saber: el título habilitante y la edad mínima de 18 años. Ésta era la opinión de Juan C. Smith en "Consideraciones sobre la reforma" (LL 130-1022) y Jorge Bustamante Alsina en "El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente reforma del Código Civil" (LL 130-1046).

Que será la hipótesis que se verificará en la mayoría de los casos, si no en todos, en que sea de posible aplicación la directiva del actual art. 128, CCiv.

Consideramos que en este caso el notario no debe efectuar otras apreciaciones subjetivas: por ejemplo, las tendientes a determinar si la data del requerimiento se corresponde con la antigüedad que el menor tenga en el ejercicio de la profesión o actividad a que se refiere el título habilitante, en el sentido de ponderar si el lapso entre ambos ha permitido al interesado munirse de los fondos suficientes para concretar la compra del inmueble. Eventualmente podría plantear algún reparo si la obtención del grado académico es reciente, y el oficial público sabe y le consta que el menor del caso no trabajó ni desarrolló actividad alguna durante sus estudios. Pero ello no obsta a que nos manejemos, en principio, con las reglas objetivas generales del nuevo art. 128, CCiv., y sólo por excepción indaguemos alguna otra cuestión, cuando las circunstancias del caso o el conocimiento personal que tengamos de las mismas lo justifiquen.

De manera innecesaria, la nueva redacción del art. 132, CCiv. señala que "...si algo fuera debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad". Ello así, porque es la misma solución que se desprende del art. 137 de dicho cuerpo legal, que no ha sido derogado: "...si alguna cosa fuese debida al menor con cláusula de sólo poder haberla cuando tenga la edad completa, la emancipación no alterará la obligación, ni el tiempo de su exigibilidad". Como señalara en su oportunidad Raymundo M. Salvat, en caso contrario se privaría al deudor del plazo inicialmente acordado para el cumplimiento de la obligación, pues bastaría con la celebración del matrimonio para que se adelantara de manera unilateral (por decisión del acreedor) la exigibilidad de aquélla (Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general", t. I, Ed. TEA, Buenos Aires, 1964, p. 340).

Vgr., aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; hacer donación de bienes recibidos a título gratuito y afianzar obligaciones.

La disposición de los bienes adquiridos a título gratuito antes o después de la emancipación (vgr., los que se incorporen a su patrimonio por herencia, donación o legado).

Preceptos que siguen plenamente vigentes, aunque ahora circunscriptos a esta forma de emancipación, que es la única que perdura en nuestro derecho positivo.

Si bien la ley 26579 modifica el art. 166, inc. 5, CCiv., en rigor de verdad, la cuestión ya estaba resuelta (en torno a esa edad nupcial) por la ley 26449, sancionada el 3/12/2008 y promulgada de hecho el 5/1/2009, que había impuesto los 18 años para ambos contrayentes. Lo novedoso ahora es que la edad nupcial coincide con la mayoría de edad.

En los casos en que nos ha tocado intervenir el juez siempre autorizó ventas de inmuebles concretadas de manera particular (en varias oportunidades, limitándose a exigir la presentación del correspondiente boleto de compraventa en el expediente).

La técnica legislativa es inversa a la anteriormente vigente, aunque llega a similares resultados. En efecto, la versión primigenia del artículo de marras predicaba la ineficacia de la emancipación desde el día en que la sentencia que declaraba la nulidad del vínculo quedaba firme, preocupándose a renglón seguido por aclarar que en el caso del matrimonio putativo la emancipación continuaría en vigor respecto del cónyuge de buena fe.

El último de ellos dispone que la nueva aptitud nupcial se adquiere con la mayoría de edad, aunque la doctrina ha planteado otras soluciones al respecto, a saber:

a) Que pueden contraer nuevo matrimonio antes de esa oportunidad si cuentan con la autorización parental (conf. Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Civil. Parte general", t. I, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 407).

b) Que sólo pueden celebrar nuevas nupcias con dispensa judicial antes de adquirir la mayoría de edad (conf. Vidal Taquini, Carlos H., "Matrimonio civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 65).

Advertimos que los autores citados han vertido las opiniones que anteceden cuando la mayoría de edad se adquiría a los 21 años. Con la reducción de la misma a los 18 años (que coincide, ahora, con la edad nupcial), entendemos que el caso planteado difícilmente se verifique en la práctica. Pero para el supuesto de concretarse, consideramos que deberá cumplirse con la autorización paterna (o tutelar), sumada a la dispensa judicial, por el juego armónico de los arts. 133, 167 y 168, CCiv., a los que antes nos referimos.

En rigor, el notario deberá controlar, prima facie, que el acto que documentará bajo la forma de escritura pública o que conste bajo la forma de instrumento privado y en el que practicará la certificación de firmas no sea de los prohibidos a estas personas por el art. 134, o restringidos por el artículo siguiente del Código Civil. Amén de ello, si hay declaración por parte del interesado del origen de los fondos, tratándose de actos onerosos, deberá prestar especial atención a que la inversión no esté alcanzada por la restricción de la segunda de las normas citadas (el art. 135), y que corresponda, por tanto, la conformidad del cónyuge mayor o la autorización judicial. Sobre este aspecto volvemos en la parte principal de este aporte.

Conviene en estos casos manejarse con actas o certificados matrimoniales de expedición reciente, para despejar cualquier duda en torno a la vigencia del acto jurídico familiar que habilita al compareciente. Ello así, atento a que la única publicidad con que cuenta esta forma de emancipación es la propia del Registro Civil, derivada del asiento del matrimonio. De todas maneras, el notario, como tercero de buena fe, debe atenerse a la documentación presentada y a lo declarado por el interesado en torno a su vigencia. Dejamos a salvo el caso en que el fedatario sepa o le conste el divorcio o la nulidad del matrimonio del compareciente.

Se impone en este caso probar el estado civil del compareciente, no siendo suficiente la sola declaración del interesado en tal sentido.

En esta línea de pensamiento, ha dicho el notario Rubén A. Lamber en un dictamen emitido por la Asesoría Notarial Personalizada del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires que "...el emancipado que compra no está obligado a decir con qué dinero lo hace en mérito a una disposición expresa, pero si compra con dinero que no ha adquirido con su trabajo, y lo hace con dinero que le ha sido donado por sus padres o por terceros, es evidente que no podría disponerlo, a tenor de la expresa normativa del art. 135, sin autorización judicial. Si la escritura dijera que el dinero aportado, lo era con la donación que le hicieran, podía entenderse que estaba bien aplicado a la compra, por cuanto, en definitiva, ella era el destino final de aquella donación, pero a partir de esa adquisición el emancipado no podrá disponer del bien porque fue adquirido a título gratuito, y para disponer de él se requiere autorización judicial. La omisión de esa declaración implica una franca y directa violación de la prohibición. La escritura se convierte así en un instrumento para evadir el recaudo que tomó el legislador para la protección de estos menores, a los que se les ha atribuido una cierta capacidad, pero con expresas limitaciones, tan severas y de orden público, como las de los arts. 134 y 135, CCiv." (Cuadernos de Apuntes Notariales, n. 6, La Plata, octubre de 1997, p. 6).

Conf. arts. 6, 7, 8, 9, 138, 139, 948, 949, 3286, 3611, 3612 y concs., CCiv.

Conf. arts. 1 y 2 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940.

De acuerdo con lo expuesto en la nota 23 in fine de este estudio.

La segunda norma conecta el caso con el derecho argentino y, por ende, con las soluciones que antes consideramos.

Conf. la tesis de Goldschmidt, Werner, "Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 141 y ss.

Conf. Gattari, Carlos N., "El juez, el notario y la ley extranjera", Ed. Librería Jurídica, La Plata, 1973, ps. 134 a 139; íd., "Práctica notarial", vol. 6, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, ps. 87 a 92, y vol. 16, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 260.

Así, en este caso se nos presenta como necesario justificar el domicilio o vecindad anteriores que tuvo el compareciente, como condición para permitirle el ingreso a la dimensión documental (conf. dictamen de Marcela H. Tranchini, de la Asesoría Notarial Personalizada del Colegio bonaerense, en Cuadernos de Apuntes Notariales, n. 48, La Plata, diciembre de 2008, ps. 23 a 26).

En rigor, la ley 20744 reconocía la aptitud laboral a partir de los 14 años.

En el mismo sentido se expedía el art. 34 de la ley citada en la nota anterior.

Otra posición consideraba suficiente manejarse con la información que surgía del documento de identidad exhibido por el compareciente (conf. Gattari, Carlos N., "Práctica notarial" cit., vol. 6, p. 28).

Adviértase que en este caso el juicio de habilidad sí se consignaba de manera expresa, no pudiendo aludirse solamente a la mayoría de edad, como exige el art. 1001, CCiv. En rigor, en este caso se debía justificar de manera expresa la edad del sujeto instrumental (dato personal que luciría inicialmente en la comparecencia o constancia del requerimiento, al consignarse su fecha de nacimiento), no alcanzando con la sola manifestación del interesado.

De dicho instrumento se desprendían los datos del empleador, su número de CUIT, la categoría que revestía el empleado, su antigüedad, etc.

En este sentido, ha dicho el 5to despacho aprobado del tema I de la XVI Jornada Notarial Bonaerense de Necochea, de 1972, que "...a efectos de acreditar `la actividad honesta'... el notario debe únicamente recoger la declaración del menor, pero se recomienda al autorizante evaluar los elementos de juicio que estime convenientes, de acuerdo con las circunstancias de cada caso para brindar al instrumento seguridad y certeza" (ver despacho completo en Revista del Notariado, n. 723, p. 995). Convengamos que en la práctica difícilmente se extendían recibos de sueldo o certificados de trabajo que evidenciaran de manera expresa que la labor desempeñada era ilícita o deshonesta. En verdad, era el conocimiento personal que tenía el notario de las verdaderas implicancias y consecuencias de la actividad que realizaba el menor lo que lo llevaba a rechazar el requerimiento por el incumplimiento de este recaudo normativo.

Más aún, la omisión de esta manifestación no se podía subsanar por nota al documento matriz, sino que debía acudirse a una escritura complementaria con la presencia del interesado o de su representante voluntario, en su caso.

A mayor abundamiento, el artículo siguiente prescribe que el usufructo de estos bienes corresponde a los hijos. Como el objeto de esta potestad real es el dinero, la figura que cuadra es el usufructo imperfecto, o cuasiusufructo, que implica para su titular la facultad de consumirlo (esto es, gastarlo, por ejemplo, adquiriendo cosas inmuebles). Destacamos igualmente que como en el caso confluyen en cabeza del menor que trabaja por su cuenta las condiciones de "nudo propietario" y "cuasiusufructuario" de las sumas de dinero derivadas de su ocupación, ello neutraliza la obligación común al cuasiusufructuario en estos casos (cuando se trata de la variante "imperfecta") de restituir al finiquitar la potestad real bienes de valores equivalentes a los consumidos.

En este sentido se ha expedido la Comisión Central de Consultas del Colegio bonaerense y el Comité de Redacción de la Revista Notarial en su estudio "Menores y la intervención notarial" (Revista Notarial, n. 925, p. 640, donde igualmente se señala que "...al no existir unanimidad de criterio y en pos de la seguridad jurídica del tráfico negocial, se recomienda que los bienes generados por el menor entre los 14 y 18 años queden bajo la gestión de sus representantes legales, con intervención judicial cuando corresponda").

Que se verificaba, como ya dijimos, con la compulsa de su certificado de nacimiento.

Gattari, Carlos N., "Práctica notarial" cit., vol. 6, ps. 47 a 51, y vol. 16, ps. 249 a 251.

Si bien en los modelos de nuestro autor la notoriedad del trabajo del interesado era indirecta, pues se acreditaba con la declaración de dos testigos, entendemos que no había ningún obstáculo para que el propio oficial público autorizante mencionara en el documento que sabía y le constaban las ocupaciones del menor (porque las desarrollaba en el ámbito espacial y social donde vivía el notario, o porque contaba a este último entre los destinatarios de sus servicios -canillita, chofer de remises y coches de alquiler, mensajero, etc.-), es decir, que la notoriedad de este hecho sea directa. Otros medios que evidenciaban el desempeño de estos menores en la vida laboral podían ser: constancias de inscripción como monotributistas, de pago de autónomos, duplicados de facturas por cobro de sus servicios, certificados de permisos o habilitaciones de locales comerciales, recibos de servicios de energía eléctrica, agua corriente y gas a nombre del compareciente, declaraciones juradas de ingresos brutos o de impuesto a las ganancias, etc.